Va esclusa l’Ati la cui cauzione provvisoria è intesta alla sola capogruppo nel caso di raggruppamenti non ancora costituiti, la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutte le imprese del raggruppamento, non potendosi altrimenti riferire l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore a tutte le imprese che verranno a costituire il raggruppamento, con conseguente menomazione del contenuto di garanzia rispetto a quello voluto dal legislatore._- in presenza di detta intestazione, è sufficiente la sottoscrizione della sola mandataria, in quanto, in questo caso, l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore è sicuramente riferibile a tutte le imprese del raggruppamento, con un contenuto che tutela interamente l’ente appaltante nella misura e con gli obiettivi voluti dal legislatore.
Merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 311 dell’ 11 giugno 2002, emessa dalla Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Esattamente il TAR ha in proposito affermato che:
– nel caso di raggruppamenti non ancora costituiti, la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutte le imprese del raggruppamento, non potendosi altrimenti riferire l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore a tutte le imprese che verranno a costituire il raggruppamento, con conseguente menomazione del contenuto di garanzia rispetto a quello voluto dal legislatore.
– in presenza di detta intestazione, è sufficiente la sottoscrizione della sola mandataria, in quanto, in questo caso, l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore è sicuramente riferibile a tutte le imprese del raggruppamento, con un contenuto che tutela interamente l’ente appaltante nella misura e con gli obiettivi voluti dal legislatore.
Tali principi corrispondono ad un indirizzo di questo Consiglio (cfr. C.G.A. n. 59, in data 28 gennaio 2002), dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare.
In detto indirizzo si è osservato che, in caso di intestazione riferita a tutte le imprese della costituenda associazione, il contratto individua chiaramente tutti i soggetti il cui eventuale inadempimento si va a garantire e non è quindi necessaria la sottoscrizione di tutti i rappresentanti delle imprese da associare.
La fideiussione è infatti efficace, anche se il debitore non ne ha conoscenza ex art. 1396 cod.civ.; "mentre assume decisiva rilevanza la indicazione da parte del garante dei soggetti e degli obblighi garantiti, resta ininfluente la mancata sottoscrizione di tutti i garantiti".
Ne consegue, quanto al caso di specie, che, mentre era corretta sotto il profilo considerato, la polizza relativa alle costituende associazioni Euroedil-Veda Francesco, Piazza Costruzioni-*******************, ***************-****************, altrettanto non può dirisi per la costituenda associazione GAMMA s.r.l. – GAMMABIS.
In quest’ultimo caso, a differenza dagli altri, la polizza fideiussoria risulta infatti intestata soltanto alla impresa che l’ha sottoscritta.
- Per le ragioni che precedono – assorbita ogni ulteriore questione – l’appello va respinto.
A cura di *************
N. 311/02 Reg.Dec.
N. 153 ********
ANNO 2002
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 153/2002, proposto dal signor
**********,
titolare della ditta individuale ALFA Costruzioni, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio eletto in Palermo, via Domenico Trentacoste n. 89, presso lo studio dell’avv. **************;
contro
la IMPRESA BETA COSTRUZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Niccolò ************, con domicilio in Palermo, presso la Segreteria della Sezione giurisidizionale di questo Consiglio;
e nei confronti di
UFFICIO DEL GENIO CIVILE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege, in Palermo, via De Gasperi n. 81;
per la riforma
della sentenza n. 1693, in data 24 settembre 2001, del del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione dell’Ufficio del genio civile di Messina e dell’impresa BETA Costruzioni;
Visto il dispositivo n. 29/02 in data 24 aprile 2002;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere ********************; uditi, alla pubblica udienza del 18 aprile 2002, l’avv. *********** per ALFA Paolo, l’avv. N. D’********** per l’impresa BETA Costruzioni e l’avv. dello Stato Rallo per l’Ufficio del genio civile di Messina.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. La impresa ALFA Costruzioni risultò aggiudicataria in un pubblico incanto, bandito in data 3 luglio 2000 dall’Ufficio del genio civile di Messina, per la realizzazione di opere di presidio e di urbanizzazione primaria atti alla sistemazione di area in località ******** nel Comune di Messina.
La gara si era svolta con il criterio del massimo ribasso sull’importo posto a base d’asta (lire 2.886.462.712), ai sensi dell’art. 14, comma 1, della legge regionale 8 gennaio 1996, n. 4 come modificato dall’art. 1 della legge regionale 2 settembre 1998, n. 21.
Il verbale di aggiudicazione del 10 novembre 2000, nonchè, ove necessario, il bando di gara vennero impugnati, con ricorso notificato il 5 marzo 2001, avanti al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, dalla impresa BETA Costruzioni, che aveva partecipato alla gara.
La ricorrente, in particolare, censurava la mancata esclusione:
a) delle imprese che avevano presentato la cauzione mediante polizza fideiussoria prestata da un istituto di intermediazione finanziaria;
b) di un’impresa che non aveva corredato l’offerta con la dichiarazione di cui al punto L4 del bando;
c) della costituenda ATI GAMMA s.r.l. e ********, in quanto la stessa aveva presentato una polizza fideiussoria illegittima, intestata e sottoscritta soltanto dalla impresa GAMMA.
Si costituiva la impresa ALFA Costruzioni, che, oltre a controdedurre nel merito, eccepiva la tardività del ricorso. Con ricorso incidentale la controinteressata deduceva anche la inammissibilità del ricorso della impresa BETA Costruzioni per carenza di interesse, in quanto:
– per le ragioni fatte valere con il terzo motivo del ricorso principale si sarebbero dovute escludere altre tre ATI costituende (Euroedil-Veda Francesco, Piazza Costruzioni-*******************, *************** -****************), che avevano presentato la polizza fideiussoria sottoscritta soltanto dalla impresa mandataria e non anche dalla impresa mandante;
– ove venissero escluse tali associazioni, la impresa BETA Costruzioni non risulterebbe aggiudicataria.
Il TAR, con sentenza n. 1693, in data 24 settembre 2001, :
– respingeva l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale;
– accoglieva il ricorso principale, ritenendo fondati i tre motivi dedotti;
– respingeva il ricorso incidentale.
2. La sentenza è stata appellata dalla impresa ALFA Costruzioni, che ha riproposto la eccezione di irricevibilità del ricorso principale avanti al TAR ed ha censurato nel merito l’accoglimento del terzo motivo del ricorso stesso e la reiezione del ricorso incidentale.
Si è costituita la impresa BETA Costruzioni, che, oltre a controdedurre all’appello, ne ha eccepito la tardività e la inammissibilità; Ha altresì eccepito la inammissibilità per difetto di interesse del ricorso incidentale proposto avanti al TAR dalla impresa ALFA.
Alla pubblica udienza del 18 aprile 2002, l’appello è passato in decisione.
DIRITTO
I
1. L’appello, ancorchè rituale, è infondato.
2. In via pregiudiziale vanno esaminate le eccezioni in rito sollevate da entrambe le parti private, con riferimento sia all’appello, sia al ricorso principale e al ricorso incidentale avanti al TAR.
In ordine logico viene anzitutto in considerazione la eccezione di irricevibilità dell’appello principale, dedotta dalla impresa BETA Costruzioni sui rilievi che:
– la sentenza appellata (n. 1693, in data 24 settembre 2001 del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I) era stata notificata in via amministrativa alla impresa ALFA Costruzioni dall’Assessorato regionale ai lavori pubblici;
– tale notifica si era perfezionata il 15 novembre 2001;
– tardivamente, quindi, l’appello era stato notificato il 22 gennaio 2002.
L’eccezione non ha pregio.
La notificazione in via amministrativa di cui tratta sembra concretare, con gli adattamenti del caso (Regione anzichè Ministero) la comunicazione di cui all’art. 87, comma 1°, del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, a norma del quale "le decisioni sono comunicate alle autorità cui riguardano, per mezzo del Ministero dal quale queste dipendono ed a cui debbono essere tosto trasmesse dalla segreteria della sezione giudicante..".
E’ significativo sottolineare al riguardo che la notificazione stessa è rivolta, oltre che alla impresa ALFA Costruzioni e alla impresa BETA Costruzioni, anche all’Ufficio del genio civile di Messina e, per conoscenza, alla Segreteria del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania.
Si tratta quindi di comunicazione che ha il solo scopo di dare notizia dell’avvenuta pubblicazione della sentenza e che, per giurisprudenza costante, non ha alcuna attitudine a far decorrere il termine breve per l’appello.
A tal fine è invece necessaria la notificazione della sentenza a cura della parte ex art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (cfr. tra le altre C.S., VI, 9 agosto 1996, n. 1008).
2. Infondata è anche la eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla impresa BETA Costruzioni, sull’assunto che la appellante ha omesso di impugnare il verbale del 29 ottobre 2001, con il quale l’ente appaltante, dopo il deposito della sentenza in epigrafe e la rinnovazione della gara, aveva aggiudicato i lavori alla impresa BETA Costruzioni.
Osserva il Collegio che il verbale di cui trattasi si riferisce ad operazioni poste in essere dalla Amministrazione per dare doverosa esecuzione alla sentenza oggetto dell’odierno appello.
La mancata impugnativa del verbale stesso non costituisce in alcun modo acquiescenza alla sentenza stessa, dal momento che l’accoglimento dell’appello comporterebbe la automatica caducazione della rinnovazione procedimentale.
3. Infondata è anche la ulteriore eccezione di inammissibilità sollevata dalla impresa BETA Costruzioni, sul rilievo che la impresa ALFA Costruzioni non avrebbe dimostrato il suo interesse ad agire, vale a dire il suo titolo alla aggiudicazione in caso di accoglimento dell’appello.
Osserva il Collegio che il predetto accoglimento evidenzierebbe una irritualità del ricorso principale avanti al TAR, perchè tardivo e/o perchè inammissibile per difetto di interesse, con la conseguente inoppugnabilità della originaria aggiudicazione alla impresa ALFA Costruzioni.
4. Ritenuta la ritualità dell’appello, va ora esaminata la eccezione di tardività del ricorso in primo grado, disattesa dal TAR e riproposta dall’appellante impresa ALFA Costruzioni.
Questa sostiene che la gara era stata celebrata il 10 novembre 2000 e che il ricorso in primo grado era stato notificato solo il 5 marzo 2001.
L’esito della gara – rileva ancora l’appellante era certamente conoscibile (in effetti un’altra concorrente aveva tempestivamente impugnato il verbale di gara avvalendosi dello stesso studio legale incaricato della difesa della impresa BETA Costruzioni) e le ditte partecipanti, in difetto di un sistema di pubblicazione dell’esito della gara, avevano l’onere di informarsi sull’esito stesso. Il termine decorrerebbe quindi dalla data (10 novembre 2000) in cui si è svolta la seduta, nella quale la gara è stata aggiudicata alla impresa ALFA Costruzioni. Diversamente, in difetto di pubblicazione, il termine per l’impugnativa non decorrerebbe mai, a tutto detrimento delle finalità che informano la speciale normativa processuale in materia.
Ove poi si dovesse ritenere che il verbale di gara era soggetto a pubblicazione, andrebbe verificata, con istruttoria, la data in cui essa è intervenuta e in relazione ad essa la tempestività del ricorso in primo grado.
La eccezione non ha pregio.
In forza dell’art. 21, comma 1°, della legge n. 1034/1971 il ricorso deve essere notificato entro sessanta giorni da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuto la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui è scaduto il termine di pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento.
Nella specie la impresa ALFA Costruzioni, come era suo onere (escludente ogni indagine istruttoria da parte del giudice), non ha dimostrato che la controinteressata avesse avuto conoscenza, nelle modalità anzidette, dell’atto impugnato.
Non trova poi alcun conforto normativo la tesi secondo cui, nella ipotesi di gare d’appalto, le ditte partecipanti avrebbero un dovere di diligenza che imporrebbe loro di informarsi sull’esito della gara e dal quale discenderebbe il decorso del termine di impugnativa dalla data in cui si è svolta la seduta di aggiudicazione della gara stessa.
Una tale tesi potrebbe ritenersi condivisibile solo nella ipotesi in cui alla relativa seduta avesse presenziato un qualificato rappresentante della ditta (circostanza nella specie non dedotta nè sussistente).
5. Un’ultima eccezione pregiudiziale, sollevata dalla impresa BETA Costruzioni, riguarda la asserita inammissibilità per difetto di interesse del ricorso incidentale in primo grado della impresa ALFA Costruzioni.
Il suo accoglimento non consentirebbe a quest’ultima impresa di ottenere l’aggiudicazione.
Tale eccezione va disattesa, per le considerazioni già svolte sub 3 in diritto.
L’accoglimento del ricorso incidentale evidenzierebbe una inammissibilità per difetto di interesse del ricorso in via principale avanti al TAR, in quanto la impresa BETA può conseguire l’aggiudicazione solo in caso di accoglimento di tutte le censure dedotte in prime cure.
Il ricorso incidentale tende, in questa prospettiva, a denunciare che il terzo motivo, ove accolto, comporterebbe anche la esclusione di altre ditte (oltre a quella citata dalla impresa BETA Costruzioni) e che quindi aprirebbe la strada ad una rinnovazione procedimentale non favorevole alla ricorrente principale, con conseguente difetto di interesse a coltivare il gravame.
II
1. Vanno a questo punto esaminate le questioni di merito, che, in questo grado del giudizio, si incentrano sulla correttezza della garanzia fideiussoria prestata dalle seguenti costituende associazioni temporanee di imprese:
– GAMMA s.r.l. – GAMMABIS.
– Euroedil-Veda Francesco, Piazza Costruzioni-*******************, ***************-****************.
Secondo le tesi della ricorrente in primo grado, impresa BETA Costruzioni, condivise dal TAR, la prima doveva essere esclusa dalla gara in quanto aveva presentato una polizza fideiussoria illegittima, sottoscritta soltanto dalla impresa GAMMA e a questa soltanto intestata.
Secondo le tesi dell’appellante,impresa ALFA Costruzioni, ove fossero condivise le tesi di controparte, anche le altre tre costituende associazioni si sarebbero dovute escludere dalla gara, in quanto avevano presentato la polizza fideiussoria sottoscritta soltanto dalla impresa (futura) mandataria e non anche dalle altre imprese da associare.
Osserva il Collegio che il bando di gara, tra la documentazione da presentare, prevedeva (cfr. punto 11, lett. q) una cauzione provvisoria, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa, precisando che:
– "nel caso di imprese temporaneamente associate, la cauzione dovrà essere riferita all’impresa mandataria capogruppo";
– "qualora l’offerta provenga da parte dei soggetti di cui all’art. 10, comma 1, lett. d) ed e) della legge n. 109/94, non ancora costituiti, la cauzione deve essere riferita a tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o consorzio".
Da questi riferimenti emerge con chiarezza che, mentre nel caso di associazione di imprese già costituita, era sufficiente che la polizza fideiussoria facesse riferimento alla sola impresa mandataria capogruppo, nel caso di associazione costituenda la polizza stessa doveva essere riferita a tutte le imprese interessate alla costituzione della associazione.
Il bando di gara non richiedeva invece, in alcun caso, la sottoscrizione della polizza da parte di tutte le imprese.
Le previsioni del bando appaiono coerenti con il sistema di garanzia previsto dall’art. 30, commi 1, 2 e 2bis della legge n. 109/1994
Esattamente il TAR ha in proposito affermato che:
– nel caso di raggruppamenti non ancora costituiti, la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutte le imprese del raggruppamento, non potendosi altrimenti riferire l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore a tutte le imprese che verranno a costituire il raggruppamento, con conseguente menomazione del contenuto di garanzia rispetto a quello voluto dal legislatore.
– in presenza di detta intestazione, è sufficiente la sottoscrizione della sola mandataria, in quanto, in questo caso, l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore è sicuramente riferibile a tutte le imprese del raggruppamento, con un contenuto che tutela interamente l’ente appaltante nella misura e con gli obiettivi voluti dal legislatore.
Tali principi corrispondono ad un indirizzo di questo Consiglio (cfr. C.G.A. n. 59, in data 28 gennaio 2002), dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare.
In detto indirizzo si è osservato che, in caso di intestazione riferita a tutte le imprese della costituenda associazione, il contratto individua chiaramente tutti i soggetti il cui eventuale inadempimento si va a garantire e non è quindi necessaria la sottoscrizione di tutti i rappresentanti delle imprese da associare.
La fideiussione è infatti efficace, anche se il debitore non ne ha conoscenza ex art. 1396 cod.civ.; "mentre assume decisiva rilevanza la indicazione da parte del garante dei soggetti e degli obblighi garantiti, resta ininfluente la mancata sottoscrizione di tutti i garantiti".
Ne consegue, quanto al caso di specie, che, mentre era corretta sotto il profilo considerato, la polizza relativa alle costituende associazioni Euroedil-Veda Francesco, Piazza Costruzioni-*******************, ***************-****************, altrettanto non può dirisi per la costituenda associazione GAMMA s.r.l. – GAMMABIS.
In quest’ultimo caso, a differenza dagli altri, la polizza fideiussoria risulta infatti intestata soltanto alla impresa che l’ha sottoscritta.
2. Per le ragioni che precedono – assorbita ogni ulteriore questione – l’appello va respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello.
Compensa tra le parti le spese di questo grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, addì 18 aprile 2002 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giuridizionale, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei signori: *****************, presidente, ********************, estensore, ***********, ******************, **************, Componenti.
F.to: *****************, Presidente
F.to: ********************, Estensore
F.to: Tistera *************, **********
Depositata in segreteria
il 11 giugno 2002
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