L’assenza di regolarità contributiva quanto al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori è causa di esclusione dalle procedura ad evidenza pubblica ed inoltre, a norma dell’articolo 38 del codice dei contratti, anche c

L’assenza di regolarità contributiva quanto al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori è causa di esclusione dalle procedura ad evidenza pubblica ed inoltre, a norma dell’articolo 38 del codice dei contratti, anche c

Lazzini Sonia

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Il requisito della regolarità contributiva, essendo condizione di partecipazione alla gara, deve essere posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta e sin dalla data di presentazione dell’offerta.
 
Né rileva che l’irregolarità si riferisca, come nella specie, ad anni antecedenti a quello in cui l’appalto viene bandito._ Non può infine essere condiviso l’assunto di parte appellante secondo cui era sufficiente la regolarità contributiva in capo alla società consortile, atteso che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il requisito in questione non rientra tra quelli speciali attinenti alla capacità tecnica ed economica, ma è invece un requisito generale di carattere morale, che deve essere accertato nei confronti di tutte le componenti soggettive di un dato concorrente
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 344 del 5 febbraio 2009, emessa dal Consiglio di Stato ed in particolar modo il seguente passaggio:
 
La vicenda si è svolta nel vigore del d.lgs. n. 158/1995, il cui art. 22 richiama, quanto ai requisiti soggettivi di partecipazione alle gare, per gli appalti di servizi, gli artt. da 12 a 16, d.lgs. n. 157/1995.
 
A sua volta, l’art. 12, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 157/1995, considera causa di esclusione dalle gare (e non mera circostanza impeditiva della stipulazione del contratto), l’assenza di regolarità contributiva quanto al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori.
 
Né rileva che l’irregolarità si riferisca, come nella specie, ad anni antecedenti a quello in cui l’appalto viene bandito.
 
Se ne desume, pertanto, che il requisito della regolarità contributiva, essendo condizione di partecipazione alla gara, deve essere posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
 
     5.2. Nel caso di specie, ancora alla data del 19 aprile 2005, addirittura successiva all’aggiudicazione, il requisito in parola difettava.
 
     5.3. Né può darsi rilevanza alla attestazione INAIL del 22 aprile 2005, invocata dall’appellante.
 
     E’ vero che in tale attestazione si afferma che la società è stata ammessa al pagamento rateizzato del debito.
 
Ed è vero che secondo l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici l’ammissione a pagamento rateizzato del debito previdenziale renderebbe regolare la posizione contributiva del concorrente a gara di appalto (Autorità, 17 aprile 2007 n. 117; 4 aprile 2007 n. 102; 6 febbraio 2007 n. 28; 28 novembre 2006 n. 89).
 
Tuttavia, la regolarità contributiva, come già osservato, era, nel vigore del d.lgs. n. 158/1995, condizione di ammissione alla gara, e pertanto doveva essere posseduta sin dalla data di presentazione dell’offerta, ed entro la data di scadenza del bando, come hanno espressamente affermato le citate delibere dell’Autorità di vigilanza, e la stessa giurisprudenza di questo Consesso (Cons. St., sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8215; Id., 20 settembre 2005 n. 4817).
 
Né milita in senso contrario la pronuncia Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2876, la quale ha ribadito il consolidato principio secondo cui occorre il possesso dei requisiti di partecipazione (tra cui quello della regolarità contributiva) fin dalla data di presentazione della domanda, limitandosi ad aggiungere che dovendo il requisito della regolarità contributiva essere accertato, in via dinamica, anche dopo l’aggiudicazione, in sede di stipulazione ed esecuzione del contratto, ove si verifichino irregolarità contributive successive alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, si può acconsentire alla regolarizzazione fino al momento in cui la gara stessa non sia pervenuta alla sua conclusione
 
Vale giusto la pena di ricordare la norma attualmente in vigore:
 
Art. 38. Requisiti di ordine generale
(art. 45, dir. 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’
articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;
d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all’
articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;
e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio;
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio;
(lettera così modificata dall’art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 2008)
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
l) che non presentino la certificazione di cui all’
articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’
articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248;
(lettera così modificata dall’art. 3, comma 1, lettera e), d.lgs. n. 113 del 2007)
m-bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell’attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.
(lettera aggiunta dall’art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 113 del 2007, poi modificata dall’art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 2008)
2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione.
3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all’articolo 21 del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all’articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002.
4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti.
5. Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell’Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza.
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.344/2009
Reg.Dec.
N. 2378 Reg.Ric.
ANNO   2006
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso iscritto al NRG 2378/2006, proposto da ALFA (S.I.I.) s. consortile a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Stefania MASINI, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima, in Roma, via Della Vite, n. 7;
contro
BETA Sardegna – Ecologia e Industria Sardegna s.r.l., in persona del legale rappresentante in caria, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Vignolo e Massimo Massa, ed elettivamente domiciliata presso Atonia De Angelis, in Roma, via Portuense, n. 104;
e nei confronti di
E.S.A.F. (Ente Sardo Acquedotti e Fognature) poi divenuto ESAF s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
E.S.A.F. s.p.a. (ex ESAF) e Abbanoa s.p.a. (ex ESAF) in persona dei legali rappresentanti in carica; 
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Sardegna, sez. I, 31 gennaio 2006 n. 155, notificata il 15 febbraio 2006.
     Visto il ricorso in appello;
     visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata e della società controinteressata;
     vista l’ordinanza 11 aprile 2006 n. 1819 con cui è stata accolta la domanda di sospensione della sentenza appellata;
     viste le memorie prodotte dall’appellante e dalla controinteressata;
     visti gli atti tutti di causa;
     relatore alla pubblica udienza del 20 gennaio 2009 il consigliere Rosanna De Nictolis;
     uditi per le parti gli avvocatiMasini, Manzi per delega dell’Avv. Vignolo e l’Avv. dello Stato Borgo;
     ritenuto e considerato quanto segue:
FATTO E DIRITTO
     1. L’ESAF bandiva un appalto di servizi rientrante nei settori speciali, ai sensi del d.lgs. n. 158/1995, vigente all’epoca dei fatti, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di sorveglianza, conduzione, manuntenzione e controllo degli impianti di potabilizzazione e depurazione e degli impianti di sollevamento ricadenti nell’ambito della zona operativa Sarcidano B, lotto n. 6.
     1.1. Tale appalto veniva aggiudicato alla società odierna appellante.
     1.2. Contro gli atti di gara insorgeva la società odierna controinteressata, classificatasi al secondo posto, lamentando che una delle società consorziate dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché non in regola con il versamento dei contributi INAIL.
     1.3. Il Tar, con la sentenza in epigrafe:
     – respingeva l’eccezione di tardività del ricorso;
     – accoglieva il ricorso nel merito.
     2. Ha proposto appello la società originaria aggiudicataria.
     Con il primo motivo di appello si contesta il capo di sentenza che ha ritenuto ricevibile il ricorso di primo grado.
     Si deduce che:
     – l’aggiudicazione è avvenuta in data 11 gennaio 2005;
     – in data 30 marzo 2005 è stato pubblicato sulla G.U. della Comunità europea l’avviso relativo all’avvenuta aggiudicazione della gara;
     – il ricorso di primo grado è stato notificato solo il 30 settembre 2005, ben otto mesi dopo l’aggiudicazione;
     – la ricorrente di primo grado aveva ricevuto avviso che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta, con sistema automatico, in data 11 gennaio 2005, cosa che puntualmente si verificava, e pertanto da tale data sarebbe iniziato a decorrere il termine di ricorso;
     – in ogni caso il termine di ricorso decorreva quanto meno dalla data di pubblicazione dell’avviso di avvenuta aggiudicazione sulla G.U. della Comunità europea.
     3. La censura è infondata.
     3.1. Ai sensi dell’art. 21, l. Tar, il termine di ricorso decorre dalla data di notificazione, comunicazione, o comunque piena conoscenza del provvedimento impugnato, ovvero dalla data di scadenza del termine di sua pubblicazione, se la pubblicazione sia prevista da legge o regolamento.
     3.2. Nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione non risulta né notificato né comunicato alla ricorrente in primo grado, né esso era soggetto a pubblicità legale obbligatoria.
     Pertanto, il termine di impugnazione decorreva dalla data di piena conoscenza, data che andava dimostrata da chi eccepisce la tardività del ricorso.
     3.3. Quanto alla mancata comunicazione o notificazione del provvedimento, si deve osservare che non costituisce equipollente della comunicazione/notificazione, né costituisce piena conoscenza, la circostanza che tutti i concorrenti erano stati preavvisati che in data 11 gennaio 2005 si sarebbe proceduto all’aggiudicazione.
     Si tratta, infatti, di un avviso preventivo che al più può costituire indizio di un fatto, il fatto che in una certa data presumibilmente è stato adottato un dato provvedimento, ma la notizia del fatto della presumibile esistenza di un provvedimento non costituisce comunicazione, notificazione del provvedimento, né determina piena conoscenza del provvedimento medesimo.
     3.4. Lo stesso è a dirsi quanto alla conoscenza della data di presumibile inizio dell’esecuzione del contratto, che è conoscenza di un fatto eventuale, ma non di un provvedimento.
     3.5. La circostanza che un avviso dell’avvenuta aggiudicazione sia stato pubblicato sulla G.U. della Comunità europea, deve ritenersi del pari irrilevante, atteso che non si trattava, nella specie, di una pubblicità legale obbligatoria e che, pertanto, gli interessati non potevano sapere ex ante che l’avviso sarebbe stato pubblicato e quando sarebbe stato pubblicato.
     E, invero, il servizio oggetto dell’appalto per cui è processo è pacificamente riconducibile alla categoria 27 (altri servizi) dell’allegato XVI B alla direttiva 93/38/CEE e dell’allegato XVI B al d.lgs. n. 158/1995.
     Ai sensi dell’art. 24, co. 3, direttiva 93/38/CEE e dell’art. 28, co. 5, d.lgs. n. 158/1995, per i servizi di cui all’allegato XVI B la pubblicazione dell’avviso degli appalti aggiudicati nella G.U. della Comunità europea non è obbligatoria, ma avviene solo se la stazione appaltante, nel trasmettere l’avviso alla Commissione europea, dichiara espressamente di acconsentire alla pubblicazione.
     Si tratta, dunque, di una pubblicità non obbligatoria ma facoltativa, e per i terzi interessati non è prevedibile ex ante se la pubblicità vi sarà o meno, atteso che detta pubblicità dipende da una scelta discrezionale postuma della stazione appaltante, che viene esercitata con un atto interno a questa, vale a dire la nota di trasmissione alla Commissione europea dell’avviso relativo agli appalti aggiudicati.
     3.6. Si deve infatti ritenere che l’art. 21, l. Tar, laddove fa decorrere il termine di impugnazione dei provvedimenti dalla loro pubblicazione, quando questa sia prevista da leggi o regolamenti, faccia riferimento solo alla pubblicità obbligatoria, l’unica prevedibile ex ante, e non a quella facoltativa, la cui attuazione dipende da scelte discrezionali e non esternate della pubblica amministrazione.
     3.7. Va pertanto respinto il primo motivo di appello.
     4. Con il secondo motivo di appello si contesta il capo di sentenza che ha ritenuto insussistente il requisito della regolarità contributiva in capo ad una delle società consorziate della società consortile odierna appellante.
     4.1. Il Tar ha basato il suo convincimento sulla nota INAIL del 19 aprile 2005, da cui risulta che fino a tale data la società Giunone non era in regola con i versamenti all’INAIL per il periodo 2002-2004.
     4.2. Si lamenta che il Tar non avrebbe dato adeguato rilievo alla successiva nota INAIL del 22 aprile 2005, n. 3581, da cui si evince che la società Giunone era stata ammessa al pagamento rateizzato del proprio debito nei confronti dell’INAIL.
     5. La censura è infondata.
     5.1. La vicenda si è svolta nel vigore del d.lgs. n. 158/1995, il cui art. 22 richiama, quanto ai requisiti soggettivi di partecipazione alle gare, per gli appalti di servizi, gli artt. da 12 a 16, d.lgs. n. 157/1995.
     A sua volta, l’art. 12, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 157/1995, considera causa di esclusione dalle gare (e non mera circostanza impeditiva della stipulazione del contratto), l’assenza di regolarità contributiva quanto al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori.
     Né rileva che l’irregolarità si riferisca, come nella specie, ad anni antecedenti a quello in cui l’appalto viene bandito.
     Se ne desume, pertanto, che il requisito della regolarità contributiva, essendo condizione di partecipazione alla gara, deve essere posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
     5.2. Nel caso di specie, ancora alla data del 19 aprile 2005, addirittura successiva all’aggiudicazione, il requisito in parola difettava.
     5.3. Né può darsi rilevanza alla attestazione INAIL del 22 aprile 2005, invocata dall’appellante.
     E’ vero che in tale attestazione si afferma che la società è stata ammessa al pagamento rateizzato del debito.
     Ed è vero che secondo l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici l’ammissione a pagamento rateizzato del debito previdenziale renderebbe regolare la posizione contributiva del concorrente a gara di appalto (Autorità, 17 aprile 2007 n. 117; 4 aprile 2007 n. 102; 6 febbraio 2007 n. 28; 28 novembre 2006 n. 89).
     Tuttavia, la regolarità contributiva, come già osservato, era, nel vigore del d.lgs. n. 158/1995, condizione di ammissione alla gara, e pertanto doveva essere posseduta sin dalla data di presentazione dell’offerta, ed entro la data di scadenza del bando, come hanno espressamente affermato le citate delibere dell’Autorità di vigilanza, e la stessa giurisprudenza di questo Consesso (Cons. St., sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8215; Id., 20 settembre 2005 n. 4817).
     Né milita in senso contrario la pronuncia Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2876, la quale ha ribadito il consolidato principio secondo cui occorre il possesso dei requisiti di partecipazione (tra cui quello della regolarità contributiva) fin dalla data di presentazione della domanda, limitandosi ad aggiungere che dovendo il requisito della regolarità contributiva essere accertato, in via dinamica, anche dopo l’aggiudicazione, in sede di stipulazione ed esecuzione del contratto, ove si verifichino irregolarità contributive successive alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, si può acconsentire alla regolarizzazione fino al momento in cui la gara stessa non sia pervenuta alla sua conclusione.
     5.4. Nella vicenda per cui è processo, il requisito della regolarità contributiva è sopraggiunto solo il 22 aprile 2005, e dunque ben oltre la data di scadenza del bando, e anche oltre la data di aggiudicazione (11 aprile 2005).
     5.5. Non può infine essere condiviso l’assunto di parte appellante secondo cui era sufficiente la regolarità contributiva in capo alla società consortile, atteso che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il requisito in questione non rientra tra quelli speciali attinenti alla capacità tecnica ed economica, ma è invece un requisito generale di carattere morale, che deve essere accertato nei confronti di tutte le componenti soggettive di un dato concorrente.
     5.6. Anche il presente motivo di appello va respinto.
     5.7. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
     P.Q.M.
     Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
     – respinge l’appello;
     – condanna l’appellante al rimborso delle spese di lite nella misura di euro 3.000 nei confronti della controinteressata e di euro 1000 nei confronti dell’ESAF.
     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
     Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 gennaio 2009, con la partecipazione di:
Claudio Varrone  Presidente
Rosanna De Nictolis  Consigliere, Rel.. ed Est.
Maurizio Meschino  Consigliere
Roberto Chieppa  Consigliere
Michele Corradino  Consigliere 

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