L'Amministrazione che persegua l'affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilità di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunità (non potendo dirsi consolidato sino ad allora al

L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilità di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunità (non potendo dirsi consolidato sino ad allora al

di Lazzini Sonia

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Quanto alle modalità di conduzione della procedura della trattativa privata in senso ampio si distinguono due ipotesi; la prima, la c.d. « trattativa privata pura », é quella in cui l’amministrazione procede all’affidamento diretto dell’appalto senza alcuna previa selezione e comparazione degli aspiranti partecipanti; la seconda, è quella in cui l’amministrazione, per vincolo di legge o per scelta autonoma improntata alla maggiore trasparenza della sua azione, fa precedere la stipula del contratto e la scelta del contraente da una gara ristretta o quantomeno da una valutazione comparativa di più offerte, definibile come gara ufficiosa o selezione informale._Per gara informale od ufficiosa si intende, appunto, quel procedimento attraverso il quale l’ente appaltante non tratta con un unico soggetto, ma invita determinate ditte a proporre le offerte e, sulla base di criteri obiettivi predeterminati, giunge poi alla individuazione dell’aggiudicatario._Per giurisprudenza ormai pacifica e costante, una gara ufficiosa, pur restando tale e non potendosi quindi configurare come una gara pubblica, impone, per la legittimità comportamentale ed in ossequio al principio garantista della par condicio dei partecipanti, il puntuale e preciso rispetto delle condizioni e delle procedure previste per l’espletamento della gara medesima._ nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti e obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensì, semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali.
 
In tema di gara ufficiosa e di discrezionalità della stazione appaltante, merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 8046 del 4 settembre 2008, emessa dal Tar Lazio, Roma
 
<Si tratta, pertanto, di verificare se, nel merito, la detta scelta fosse o meno legittima, alla luce delle indicazioni fornite, ma non può fondamente sostenersi che il provvedimento impugnato difetti di una idonea motivazione in punto di fatto e di diritto.
 
Tanto premesso, appaiono indubbiamente infondati anche i restanti motivi di censura con i quali, nella sostanza, si contesta il diritto della stazione appaltante di non aggiudicare la gara nonché la legittimità dell’eventuale provvedimento di revoca dei precedenti provvedimenti amministrativi di cui alla gara ufficiosa in questione.
 
Al riguardo giova premettere che, quanto alle modalità di conduzione della procedura della trattativa privata in senso ampio si distinguono due ipotesi; la prima, la c.d. « trattativa privata pura », é quella in cui l’amministrazione procede all’affidamento diretto dell’appalto senza alcuna previa selezione e comparazione degli aspiranti partecipanti; la seconda, – quella che viene in rilievo nella fattispecie in esame- invece, è quella in cui l’amministrazione, per vincolo di legge o per scelta autonoma improntata alla maggiore trasparenza della sua azione, fa precedere la stipula del contratto e la scelta del contraente da una gara ristretta o quantomeno da una valutazione comparativa di più offerte, definibile come gara ufficiosa o selezione informale.
 
Per gara informale od ufficiosa si intende, appunto, quel procedimento attraverso il quale l’ente appaltante non tratta con un unico soggetto, ma invita determinate ditte a proporre le offerte e, sulla base di criteri obiettivi predeterminati, giunge poi alla individuazione dell’aggiudicatario.
 
Per giurisprudenza ormai pacifica e costante, una gara ufficiosa, pur restando tale e non potendosi quindi configurare come una gara pubblica, impone, per la legittimità comportamentale ed in ossequio al principio garantista della par condicio dei partecipanti, il puntuale e preciso rispetto delle condizioni e delle procedure previste per l’espletamento della gara medesima.
 
Tanto premesso, si tratta, quindi, di valutare quale sia la effettiva natura giuridica della individuazione dell’offerta migliore, e, pertanto, se abbia o meno portata vincolante ai fini della stipulazione del contratto.
 
La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti e obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensì, semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali.
 
L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non può assumere il valore di conclusione del contratto.
 
L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente più conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo.
 
La stazione appaltante può, pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosità dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa.
 
In particolare si ritiene che “ L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilità di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunità (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno. “ ( cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004 , n. 4360).
 
Nel caso di specie si è proprio verificato quanto in precedenza rilevato, come in precedenza esposto, attraverso il richiamo espresso al testo della delibera impugnata.
 
Non assume pertanto alcuna rilevanza ai fini che interessano tutte le argomentazioni svolte in ricorso nel motivo di cesnura inerente alla presunta illegittimità della revoca di un precedente provvedimento amministrativo favorevole per la società ricorrente di aggiudicazione della gara ufficiosa.
 
Altrettanto infondato, per i medesimi motivi che precedono, è l’ultimo motivo di censura con il quale è stata richiesta la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno conseguente.
 
Ed infatti “ La revoca di una gara a trattativa privata , già espletata, non dà luogo ad un risarcimento in forma specifica, atteso che le parti, prima della stipulazione del relativo contratto, non sono ancora titolari di un diritto soggettivo perfetto all’affidamento dell’appalto. D’altra parte, un eventuale risarcimento per equivalente non potrebbe corrispondere all’utile contrattuale non conseguito, essendo questo, semmai, il risarcimento dovuto nel caso di inadempimento dell’obbligo contrattuale di consegnare i lavori all’aggiudicatario. “ ( T.A.R. Umbria Perugia, 12 febbraio 2001 , n. 91).
 
Nel caso di specie, infatti, l’impresa aggiudicataria non può vantare alcun diritto soggettivo a meno che le deliberazioni in tal senso assunte dalla p.a. siano illegittime e si configuri una eventuale responsabilità precontrattuale>
 
 
A Cura di Sonia Lazzini
 
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II ter, ha pronunziato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 4603/2006 proposto dalla società ALFA società cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Carlo Mezzetti ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Silvia Fiorani, sito in Roma, alla Via Boncompagni n. 93;
contro
– il Comune di Viterbo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Gioia Maria Scipio ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Daniela Spinaci, in Roma, alla via Anastasio II n. 79;
e nei confronti di
– BETA.- s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitosi in giudizio;
per l’annullamento previa sospensiva
della deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Viterbo n. 115 del 24.2.2006, pubblicata all’albo pretorio del Comune a fare data dall’1.3.2006, con la quale il Comune ha deliberato di non procedere alla aggiudicazione in favore della ricorrente della gara ufficiosa indetta con la lettera di invito di cui al prot. n. 0005123 del 14.2.2006 per la concessione in uso di n. 10 impianti comunali di affissione;
nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata;
Vista l’ordinanza n. 4217/2006 del 17.7.2006;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 26.5.2008 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;
FATTO
Con ricorso notificato il 8.5.2006 e depositato il 22.5.2006, la società ricorrente ha impugnato la deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Viterbo n. 115 del 24.2.2006, pubblicata all’albo pretorio del Comune a fare data dall’1.3.2006, con la quale il Comune ha deliberato di non procedere alla aggiudicazione in favore della ricorrente della gara ufficiosa indetta con la lettera di invito di cui al prot. n. 0005123 del 14.2.2006 per la concessione in uso di n. 10 impianti comunali di affissione e di optare, invece, per la gestione in economia, poiché le offerte pervenute non sarebbero “ particolarmente convenienti”, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:
1- Violazione e falsa applicazione della lettera di invito quale lex specialis della procedura di gara, in quanto la gara ufficiosa sarebbe stata invero considerata quale mero sondaggio di mercato, avendo il comune disatteso i propri precedenti provvedimenti amministrativi, con lesione dell’aspettativa dei partecipanti alla gara, e nella lettera di invito, vincolante in quanto lex specialis, vi sarebbe, invece, la previsione di aggiudicazione anche con una sola offerta valida, purché in rialzo rispetto alla base di asta.
2- Violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990, per la mancata previa comunicazione dell’avvio procedimentale concernente la decisione di non procedere alla aggiudicazione in favore della ricorrente diretta interessata che si era collocata al primo posto della graduatoria, avendo offerto il maggiore rialzo.
3- Eccesso di potere per contraddittorietà tra il provvedimento impugnato e la lettera di invito, atteso il superamento della soglia minima dell’importo posto a base di gara di 22.000,00 del 30%, ossia di euro 6.500,00.
4- Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per illogicità, incongruenza e carenza della motivazione, per la mancata formale revoca del provvedimento di indizione della procedura della gara ufficiosa, essendosi limitato a considerarla alla stregua di un sondaggio di mercato.
Ed anche se si volesse ritenere che il provvedimento impugnato si sostanzi in realtà in una revoca implicita, comunque, sarebbe illegittimo, non essendo stata rispettata alcuna delle regole che presiedono, secondo un orientamento oramai consolidato nella materia, l’esercizio del potere di autotula spettante all’amministrazione.
Ha chiesto, infine, il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente al pagamento di somma corrispondente agli utili conseguibili mediante l’aggiudicazione e/o di quelli derivanti dalla perdita di chances, da quantificarsi in complessivi euro 120.000,00.
Il Comune si è costituito in giudizio, depositando memoria in data 17.7.2006, con la quale ha rilevato come, nel caso di specie, trattavasi evidentemente di una trattativa privata preceduta da gara ufficiosa, con la conseguente libertà nella contrattazione per l’amministrazione, avendo agito iure privatorum, compreso, pertanto, il potere di recesso per motivi di opportunità, con il solo obbligo dell’enunciazione della relativa motivazione.
E nel caso di specie l’amministrazione avrebbe valutato l’opportunità dell’affidamento in concessione proprio sulla base degli elementi emersi in sede di gara ufficiosa, avendo ritenuto che, seppure la migliore delle offerte pervenute, tuttavia, l’offerta della ricorrente non fosse economicamente convincente alla luce del corrispettivo in precedenza percepito.
Né sarebbe stata necessaria la previa comunicazione dell’avvio procedimentale, non essendo stato iniziato un nuovo procedimento e sarebbe stata, comunque, fornita puntuale indicazione della motivazione sottesa alla scelta effettuata.
Con l’ordinanza n. 4217/2006 del 18.7.2006 è stata respinta l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati per la ritenuta mancanza dei presupposti.
La società ricorrente ha depositato memoria in data 15.5.2008 con la quale ha reiterato i motivi di censura di cui al ricorso introduttivo, insistendo per il suo accoglimento.
Con la memoria conclusionale del 15.5.2008 il Comune ha invece più approfonditamente articolato le proprie difese, insistendo per il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 26.5.2008 il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito nelle rispettive difese.
DIRITTO
Il ricorso in trattazione è infondato per le considerazioni che seguono.
Ed infatti, con la deliberazione impugnata, il Comune ha dato mandato al dirigente del settore competente di procedere alla gestione in economia del servizio di cui trattasi, avendo ritenuto che le offerte pervenute in base alla trattativa privata, indetto a seguito dell’asta pubblica andata deserta, non risultassero “ particolarmente convenienti” per l’amministrazione “ a fronte di una gestione diretta del servizio”.
In particolare si è ritenuto che le offerte pervenute in sede di gara ufficiosa non fossero particolarmente vantaggiose “ in relazione al canone precedentemente percepito dalla ditta già affidataria fino al 31.12.2005, pari a euro 37.000,00 oltre I.V.A.”.
La società ricorrente, collocatasi al primo posto della graduatoria conseguente all’espletamento della gara ufficiosa, ha dedotto con il ricorso in trattazione la illegittimità della detta deliberazione sotto molteplici profili di censura.
Seguendo un ordine logico di trattazione dei detti motivi, deve ritenersi la manifesta infondatezza del secondo motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990, per la mancata previa comunicazione dell’avvio procedimentale relativamente alla adottata scelta di non procedere alla aggiudicazione in suo favore dell’appalto di cui trattasi.
Ed infatti , in applicazione del principio oramai consolidato nella giurisprudenza in materia, relativamente alla aggiudicazione provvisoria, deve fondatamente ritenersi che, a fortori, la previa comunicazione dell’avvio procedimentale non sia necessaria in caso di gara ufficiosa cui abbia seguito la decisione dell’amministrazione di non procedere alla stipulazione del contratto per motivi di opportunità, considerato che, come in seguito esposto, nel caso di specie, non si è consolidata in capo al partecipante alla gara collocatosi al primo posto della relativa graduatoria alcuna posizione giuridica di spessore tale da richiedere la necessaria instaurazione del previo contraddittorio.
Altrettanto infondato nel merito è il quarto motivo di censura, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990, per mancanza di una idonea motivazione.
Ed infatti, atteso il tenore testuale della deliberazione impugnata, come in precedenza letteralmente riportata, non sussistono dubbi in ordine alla circostanza che l’amministrazione abbia fornito la specifica e circostanziata motivazione sulla base della quale è stata adottata la scelta incriminata.
Si tratta, pertanto, di verificare se, nel merito, la detta scelta fosse o meno legittima, alla luce delle indicazioni fornite, ma non può fondamente sostenersi che il provvedimento impugnato difetti di una idonea motivazione in punto di fatto e di diritto.
Tanto premesso, appaiono indubbiamente infondati anche i restanti motivi di censura con i quali, nella sostanza, si contesta il diritto della stazione appaltante di non aggiudicare la gara nonché la legittimità dell’eventuale provvedimento di revoca dei precedenti provvedimenti amministrativi di cui alla gara ufficiosa in questione.
Al riguardo giova premettere che, quanto alle modalità di conduzione della procedura della trattativa privata in senso ampio si distinguono due ipotesi; la prima, la c.d. « trattativa privata pura », é quella in cui l’amministrazione procede all’affidamento diretto dell’appalto senza alcuna previa selezione e comparazione degli aspiranti partecipanti; la seconda, – quella che viene in rilievo nella fattispecie in esame- invece, è quella in cui l’amministrazione, per vincolo di legge o per scelta autonoma improntata alla maggiore trasparenza della sua azione, fa precedere la stipula del contratto e la scelta del contraente da una gara ristretta o quantomeno da una valutazione comparativa di più offerte, definibile come gara ufficiosa o selezione informale.
Per gara informale od ufficiosa si intende, appunto, quel procedimento attraverso il quale l’ente appaltante non tratta con un unico soggetto, ma invita determinate ditte a proporre le offerte e, sulla base di criteri obiettivi predeterminati, giunge poi alla individuazione dell’aggiudicatario.
Per giurisprudenza ormai pacifica e costante, una gara ufficiosa, pur restando tale e non potendosi quindi configurare come una gara pubblica, impone, per la legittimità comportamentale ed in ossequio al principio garantista della par condicio dei partecipanti, il puntuale e preciso rispetto delle condizioni e delle procedure previste per l’espletamento della gara medesima.
Tanto premesso, si tratta, quindi, di valutare quale sia la effettiva natura giuridica della individuazione dell’offerta migliore, e, pertanto, se abbia o meno portata vincolante ai fini della stipulazione del contratto.
La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti e obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensì, semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali.
L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non può assumere il valore di conclusione del contratto.
L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente più conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo.
La stazione appaltante può, pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosità dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa.
In particolare si ritiene che “ L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilità di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunità (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno. “ ( cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004 , n. 4360).
Nel caso di specie si è proprio verificato quanto in precedenza rilevato, come in precedenza esposto, attraverso il richiamo espresso al testo della delibera impugnata.
Non assume pertanto alcuna rilevanza ai fini che interessano tutte le argomentazioni svolte in ricorso nel motivo di cesnura inerente alla presunta illegittimità della revoca di un precedente provvedimento amministrativo favorevole per la società ricorrente di aggiudicazione della gara ufficiosa.
Altrettanto infondato, per i medesimi motivi che precedono, è l’ultimo motivo di censura con il quale è stata richiesta la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno conseguente.
Ed infatti “ La revoca di una gara a trattativa privata , già espletata, non dà luogo ad un risarcimento in forma specifica, atteso che le parti, prima della stipulazione del relativo contratto, non sono ancora titolari di un diritto soggettivo perfetto all’affidamento dell’appalto. D’altra parte, un eventuale risarcimento per equivalente non potrebbe corrispondere all’utile contrattuale non conseguito, essendo questo, semmai, il risarcimento dovuto nel caso di inadempimento dell’obbligo contrattuale di consegnare i lavori all’aggiudicatario. “ ( T.A.R. Umbria Perugia, 12 febbraio 2001 , n. 91).
Nel caso di specie, infatti, l’impresa aggiudicataria non può vantare alcun diritto soggettivo a meno che le deliberazioni in tal senso assunte dalla p.a. siano illegittime e si configuri una eventuale responsabilità precontrattuale; circostanza, che, per la considerazioni che precedono, è stata, tuttavia, espressamente esclusa.
Il ricorso deve, pertanto, essere respinto, siccome infondato nel merito.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.
PQM
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma il 26.5.2008, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere estensore
Daniele Dongiovanni, Primo Referendario
 

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