In tema di discrezionalità da parte della Stazione appaltante nel ritenere che una sentenza patteggiata di condanna … incida sulla moralità professionale dell’impresa …”, integrando la causa di esclusione di cui all’art. 38 del Codice dei contratti a cui

Con l’unico e articolato motivo di ricorso, la ricorrente deduce il difetto di motivazione dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara di cui trattasi, in quanto la stazione appaltante non avrebbe compiutamente espresso le ragioni per le quali il fatto di reato oggetto della sentenza di condanna (quanto a carico del procuratore speciale risulta emessa “sentenza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cagliari, che gli applica, su richiesta delle parti, la pena pecuniaria … per attività di gestione di rifiuti non autorizzata e per aver realizzato degli scavi senza autorizzazione paesaggistica, in zona sottoposta a vincolo), citata in narrativa, inciderebbe sulla moralità professionale dell’impresa ricorrente. L’amministrazione, infatti, si sarebbe limitata a richiamare l’esistenza della condanna affermando apoditticamente che i reati oggetto della sentenza comportino il venir meno della moralità professionale e quindi l’esclusione dalla gara dell’impresa. Rileva, comunque, l’inidoneità di tali reati ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettera c), del codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 163 del 2006: qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

 

 

Il motivo è fondato. L’art. 38 cit. distingue, con riferimento alla integrazione degli elementi costitutivi della causa di esclusione descritta alla lettera c), l’ipotesi della sentenza di condanna passata in giudicato (e delle altre figure di provvedimenti del giudice penale, indicate dalla disposizione citata) per “reati gravi in danno dello Stato e della Comunità che incidono sulla moralità professionale”, dalle ipotesi in cui “è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18”. Solo in quest’ultimo caso la pronuncia della sentenza di condanna, per uno dei reati contemplati dalla norma in esame, nei confronti di uno dei soggetti indicati dalla stessa, consente l’esclusione automatica dell’offerente implicato. Nelle altre ipotesi, l’esclusione è condizionata ad una valutazione ulteriore, riservata all’amministrazione aggiudicatrice, che ha per oggetto l’incidenza del fatto di reato ritenuto in sentenza sulla moralità professionale dell’imprenditore. Nel caso di specie, è pacifico che la sentenza di condanna riguardante il procuratore speciale della società ricorrente ricada in questa seconda ipotesi. Come ha avuto modo di affermare, ormai in diverse occasioni, la giurisprudenza formatasi al riguardo (cfr. Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723, nonché sez. V, 31 gennaio 2006, n. 349, richiamata anche da parte ricorrente; in precedenza Cons. St., sez. V, 18.10.2001, n. 5517; id., 25.11.2002, n. 6482) “in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato” (così la citata Cons. St., sez. V, n. 1723/2007). Dalla lettura della nota impugnata (24 giugno 2008, prot. n. 17229, del Presidente della Commissione giudicatrice) emerge, peraltro, che tale valutazione è stata del tutto omessa. Ne deriva come conseguenza l’illegittimità del provvedimento di esclusione disposto nei confronti della ricorrente, per la manifesta violazione dell’art. 38 cit

 

 

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 808 del 29 maggio 2009, emessa dal Tar Sardegna, Cagliari

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso 579/2008 proposto dalla IMPRESA AURELIO ALFA E FIGLI S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avvocati ***************** e ************, con domicilio eletto in CAGLIARI, viale Bonaria n. 80, presso lo studio dell’avvocato *****************;

Comune di Iglesias, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti ************** e ************, con domicilio eletto presso il loro studio legale in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

con il ricorso introduttivo:

dei verbali della Commissione Giudicatrice nonché della nota prot. n. 17229/24.06.08, con i quali la ricorrente è stata esclusa dalla gara in esame;

con i motivi aggiunti:

della nota prot. n. 18325/09.07.2008, del Presidente della Commissione giudicatrice della gara, avente ad oggetto: “gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza di voragini in località varie nei dintorni dell’abitato di Iglesias, conferma esclusione dalla gara”.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato il 22 luglio 2008 e depositato il successivo 23 luglio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Iglesias;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/04/2009 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

1. – La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Iglesias per l’affidamento di lavori di “Messa in sicurezza di voragini in località varie nei dintorni dell’abitato di Iglesias”. Con nota del 24 giugno 2008, il Presidente della Commissione giudicatrice ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla procedura, disposta nella seduta del 23 giugno 2008, in quanto a carico del procuratore speciale risulta emessa “sentenza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cagliari, che gli applica, su richiesta delle parti, la pena pecuniaria … per attività di gestione di rifiuti non autorizzata e per aver realizzato degli scavi senza autorizzazione paesaggistica, in zona sottoposta a vincolo… La Commissione ritiene pertanto che la sentenza patteggiata di condanna … incida sulla moralità professionale dell’impresa …”, integrando la causa di esclusione di cui all’art. 38 del Codice dei contratti.

2. – Con ricorso notificato il 15 luglio 2008 e depositato il successivo 18 luglio, l’Impresa ************ e ***** s.p.a. impugna il provvedimento di esclusione domandandone l’annullamento sulla base dei seguenti motivi:

1° Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dell’art. 43 della direttiva 2004/18/CE, dei punti 14.c, 9.1 e 21 del bando di gara, dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere.

Con motivi aggiunti, notificati il 22 luglio 2008 e depositati il successivo 23 luglio, la ricorrente impugna la nota 9 luglio 2008, prot. n. 18325, del Presidente della Commissione giudicatrice, estendendo alla stessa le censure sollevate col ricorso introduttivo.

Deduce, altresì:

1° Incompetenza, per violazione del punto 15, comma terzo, del bando di gara. Violazione dell’art. 7 e 8 della legge n. 241/90. Eccesso di potere sotto diversi profili.

3. – Si è costituito in giudizio il Comune di Iglesias, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Con ordinanza di questa Sezione, n. 317 del 6 agosto 2008, è stata accolta la domanda cautelare proposta in via incidentale dalla ricorrente, sul rilievo della apparente fondatezza del “difetto di motivazione in ordine agli elementi della gravità del reato e dell’incidenza sulla moralità professionale, in relazione al fatto di reato oggetto della sentenza e al tipo di lavori dell’appalto oggetto di gara”.

5. – All’udienza pubblica dell’8 aprile 2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con l’unico e articolato motivo di ricorso, l’Impresa ************ e ************ deduce il difetto di motivazione dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara di cui trattasi, in quanto la stazione appaltante non avrebbe compiutamente espresso le ragioni per le quali il fatto di reato oggetto della sentenza di condanna, citata in narrativa, inciderebbe sulla moralità professionale dell’impresa ricorrente. L’amministrazione, infatti, si sarebbe limitata a richiamare l’esistenza della condanna affermando apoditticamente che i reati oggetto della sentenza comportino il venir meno della moralità professionale e quindi l’esclusione dalla gara dell’impresa. Rileva, comunque, l’inidoneità di tali reati ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettera c), del codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 163 del 2006.

2. – Il motivo è fondato.

L’art. 38 cit. distingue, con riferimento alla integrazione degli elementi costitutivi della causa di esclusione descritta alla lettera c), l’ipotesi della sentenza di condanna passata in giudicato (e delle altre figure di provvedimenti del giudice penale, indicate dalla disposizione citata) per “reati gravi in danno dello Stato e della Comunità che incidono sulla moralità professionale”, dalle ipotesi in cui “è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18”. Solo in quest’ultimo caso la pronuncia della sentenza di condanna, per uno dei reati contemplati dalla norma in esame, nei confronti di uno dei soggetti indicati dalla stessa, consente l’esclusione automatica dell’offerente implicato.

Nelle altre ipotesi, l’esclusione è condizionata ad una valutazione ulteriore, riservata all’amministrazione aggiudicatrice, che ha per oggetto l’incidenza del fatto di reato ritenuto in sentenza sulla moralità professionale dell’imprenditore. Nel caso di specie, è pacifico che la sentenza di condanna riguardante il procuratore speciale della società ricorrente ricada in questa seconda ipotesi.

Come ha avuto modo di affermare, ormai in diverse occasioni, la giurisprudenza formatasi al riguardo (cfr. Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723, nonché sez. V, 31 gennaio 2006, n. 349, richiamata anche da parte ricorrente; in precedenza Cons. St., sez. V, 18.10.2001, n. 5517; id., 25.11.2002, n. 6482) “in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato” (così la citata Cons. St., sez. V, n. 1723/2007). Dalla lettura della nota impugnata (24 giugno 2008, prot. n. 17229, del Presidente della Commissione giudicatrice) emerge, peraltro, che tale valutazione è stata del tutto omessa. Ne deriva come conseguenza l’illegittimità del provvedimento di esclusione disposto nei confronti della ricorrente, per la manifesta violazione dell’art. 38 cit.

2. – Quanto ai motivi aggiunti, deve rilevarsi preliminarmente la loro inammissibilità nella parte in cui impugnano la nota 9 luglio 2008, prot. n. 18325, del Presidente della Commissione giudicatrice. Va rilevato, infatti, anche per confutare quanto affermato dalla difesa dell’amministrazione (per la quale la nota citata costituirebbe atto di riesame dell’esclusione), che tale nota non può essere considerata come atto del procedimento di gara di cui trattasi, posto che non risulta adottata con le modalità procedimentali (convocazione in seduta pubblica della commissione giudicatrice) che sarebbero state necessarie; e dunque non può incidere (modificandolo o integrandolo) sul provvedimento di esclusione adottato nella seduta della Commissione giudicatrice del 23 giugno 2008. Ne deriva che tale nota non è atto lesivo né impugnabile.

3. – In ordine agli altri motivi aggiunti, resta da esaminare la censura con la quale si deduce che il Presidente della Commissione aggiudicatrice sarebbe incompetente all’adozione dell’atto di esclusione, in quanto il bando di gara attribuiva la competenza sul punto al dirigente.

4. – Il motivo è manifestamente infondato, ove si consideri che, ai sensi dell’art. 107 del T.U.E.L. (d.lgs. n. 267/2000), spetta al dirigente del servizio la presidenza della commissioni giudicatrici in materia di affidamento dei contratti pubblici. Pertanto le due figure, di regola, coincidono, come è accaduto nel caso di specie.

5. – Il ricorso, in conclusione, è fondato nei limiti sopra esposti. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Dichiara inammissibile, nei sensi di cui in motivazione, la domanda di annullamento proposta con i motivi aggiunti in epigrafe.

Condanna il Comune di Iglesias al pagamento delle spese di lite a favore di parte ricorrente, liquidate in euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge e rimborso contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 08/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

**************, Presidente

*****************, Consigliere

*************, Primo Referendario, Estensore

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO