Illegittimo diniego di accesso agli atti: il soggetto che ha presentato le offerte per le gare era il Consorzio ALFA (e non l’Istituto appellante che faceva parte del Consorzio) e che era possibile, secondo quanto prospettato dallo stesso Istituto, che al

Diritto di accesso agli atti – partecipazione di un Consorzio – diversi soggetti partecipanti al Consorzio portatori di interessi diversi all’interno dello stesso Consorzio – non vi è identità fra soggetto presentatore degli atti e soggetto richiedente l’accesso – illegittimo diniego

Illegittimo diniego di accesso agli atti: il soggetto che ha presentato le offerte per le gare era il Consorzio ALFA (e non l’Istituto appellante che faceva parte del Consorzio) e che era possibile, secondo quanto prospettato dallo stesso Istituto, che alcuni dei partecipanti al Consorzio non avessero tutti gli atti effettivamente presentati dal Consorzio medesimo per la partecipazione alla gara nei suoi diversi lotti.

ai sensi dell’art. 22 comma 2, della legge n. 241 del 1990, l’attività funzionale alla cura di interessi pubblici è sottoposta all’obbligo di trasparenza e di conoscibilità da parte degli interessati anche quando riguarda atti provenienti da privati nel relativo procedimento

l’accesso in tanto è consentito in quanto si tratti di atti utilizzati e in qualche modo rilevanti nell’iter del procedimento, non ritiene di poter condividere le ulteriori considerazioni svolte e le conclusioni alle quali la sentenza, nella fattispecie, è pervenuta.

Sostiene infatti il TAR per il Lazio (richiamando sul punto anche la decisione della Sezione V di questo Consiglio, n. 1443 dell’11 marzo 2002) che fra gli atti provenienti dai privati (ed utilizzati dall’amministrazione) si deve distinguere fra quelli che provengono da soggetti terzi (rispetto al richiedente l’accesso), da quelli che sono invece atti propri del soggetto richiedente e che per questi ultimi l’accesso deve essere negato, venendo altrimenti l’Amministrazione a sopperire a negligenze o disfunzioni che sono imputabili esclusivamente al privato, che consegna l’atto da lui formato senza curarsi di farne un duplicato.

8.- In proposito ritiene preliminarmente questa Sezione che il principio affermato, secondo cui l’Amministrazione può negare l’accesso agli atti prodotti dalla stessa parte (o fornirle copia degli atti dalla stessa depositati), può risultare inutilmente penalizzante per la parte e contrario ai doveri di collaborazione che comunque devono sussistere fra i diversi soggetti coinvolti nell’esercizio della funzione pubblica. E ciò anche quando la richiesta di accesso (o di copia degli atti), evidentemente ritenuta dalla parte necessaria, risulti dovuta ad eventuale negligenza nella conservazione di copia degli atti presentati, potendo la stessa amministrazione ben richiedere al privato i costi sostenuti per l’attività richiesta che sarebbe risultata inutile se la parte fosse stata del tutto diligente ma che risulta comunque necessaria per la stessa per la cura di propri legittimi interessi.

9.- Ma la sentenza appellata non può essere condivisa anche per l’ulteriore motivo di non aver considerato che, nella fattispecie, il soggetto che ha presentato le offerte per le gare era il Consorzio ALFA (e non l’Istituto appellante che faceva parte del Consorzio) e che era possibile, secondo quanto prospettato dallo stesso Istituto, che alcuni dei partecipanti al Consorzio non avessero tutti gli atti effettivamente presentati dal Consorzio medesimo per la partecipazione alla gara nei suoi diversi lotti.

Se è vero che nei confronti dell’amministrazione nel corso della gara (e nell’esecuzione della stessa) ha rilievo la figura unitaria del Consorzio presentatore delle offerte per diversi lotti, ai fini dell’istanza di accesso non risulta però priva di rilievo la circostanza che diversi sono i soggetti partecipanti al Consorzio e che tali soggetti possono essere anche portatori di interessi diversi all’interno dello stesso Consorzio, con la conseguenza che deve ritenersi venir meno, a tali fini, quella identità fra soggetto presentatore degli atti e soggetto richiedente l’accesso che ha costituito il presupposto della decisione appellata.

Del resto con diversa motivazione l’amministrazione, in data 1° ottobre 2009 aveva giustificato il suo diniego avendo considerato l’Istituto appellante non un parte del procedimento ma un terzo la cui richiesta non poteva essere accolta perché non era stata affermata l’esistenza di un interesse concreto all’accesso.

10.- Per gli esposti motivi si deve quindi ritenere che l’istanza di accesso reiterata dall’Istituto Ricorrente Professionale il 28 dicembre 2009 non poteva essere negata. Del resto l’interesse prospettato dall’Istituto non può ritenersi neanche eterogeneo rispetto all’oggetto dell’attività amministrativa e per questo non meritevole di considerazione.

La stessa circostanza che nel giudizio di primo grado ed anche nel giudizio di appello si sia costituito in giudizio il Consorzio ALFA (per contrastare le richieste dell’Istituto appellante) dimostra inoltre, in modo inequivocabile, la presenza di interessi diversi e configgenti fra gli stessi partecipanti al Consorzio (e dà prova dell’esistenza di un interesse dell’appellante a conoscere gli atti effettivamente utilizzati nella gara e rilevanti nell’iter del procedimento e nei rapporti fra i Consorziati).

11.- Né risulta condivisibile l’affermazione, contenuta nella sentenza appellata, secondo cui con l’accesso l’amministrazione verrebbe ad ingerirsi in una controversia civile interna ad una parte contrattuale posto che l’accesso non determina una ingerenza in una (eventuale) controversia fra i consorziati (rispetto alla quale l’amministrazione resterebbe estranea) ma verrebbe fatta solo chiarezza sugli atti consegnati da una partecipante ad una gara pubblica (dal Consorzio resistente) e in possesso dell’amministrazione.

12.- In conclusione l’appello deve essere accolto e deve essere riconosciuto il diritto dell’appellante Istituto Ricorrente Professionale S.r.l., a prendere visione (e ad ottenere eventualmente copia) degli atti oggetto della sua richiesta di accesso.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 810 del 7 febbraio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 00810/2011REG.PROV.COLL.

N. 07956/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7956 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sezione I n. 14598 del 2010, resa tra le parti, sul ricorso, ex art. 25 legge n. 241/90, concernente il silenzio rifiuto prestato dall’amministrazione sulla richiesta di accesso avanzata dalla appellante.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e del Consorzio ALFA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 il Cons. *************** e uditi per le parti gli avvocati *******, su delega di Referza, e Romano su delega di *****;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante Istituto Ricorrente Professionale aveva partecipato, in qualità di consorziata del Consorzio ALFA (mandatario), alle gare di appalto indette dal Ministero della Giustizia per l’affidamento del servizio di documentazione atti processuali e servizi correlati, relativamente ai lotti nn. 2, 3 e 4, i cui bandi sono stati pubblicati sulla GUCE del 30 gennaio 2009.

Con nota del 16 aprile 2009 l’Istituto appellante aveva chiesto al Consorzio ALFA di ottenere copia delle offerte tecniche presentate per le gare e al successivo rifiuto del Consorzio si rivolgeva al Ministero della Giustizia con istanza di accesso del 17 agosto 2009.

2.- Con nota in data 1° ottobre 2009, il Ministero respingeva la richiesta esprimendo perplessità in ordine al fatto che la richiesta fosse stata presentata da una società facente parte dello stesso Consorzio aggiudicatario, senza che risultasse chiaro l’interesse concreto ed attuale al rilascio di copia di una documentazione che avrebbe dovuto essere conservata all’interno del Consorzio.

Con nota del 28 dicembre 2009 l’appellante presentava quindi una nuova istanza di accesso che rimaneva però inevasa.

3.- L’appellante Istituto Ricorrente Professionale si rivolgeva allora al TAR per il Lazio che, con sentenza n. 14598 del 1° giugno 2010, respingeva il ricorso affermando che la documentazione contrattuale alla quale parte vuole accedere proviene da essa stessa, in quanto, in qualità di società mandante e consorziata al Consorzio ALFA, ha, per sua stessa affermazione, sottoscritto l’offerta tecnica e il capitolato speciale relativi alla gara per la fornitura dei servizi di documentazione degli atti processuali penali e che <<La circostanza che, attualmente, vi sia una situazione di conflittualità all’interno del Consorzio, non appare idonea, a parere del Collegio, a configurare la titolarità di una situazione giuridica soggettiva legittimante ex se l’esercizio del diritto di accesso (quale tipicamente delineato dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/90), atteso che, da un lato, la documentazione contrattuale, non è, ovviamente, nell’esclusiva disponibilità dell’amministrazione, e, dall’altro, la stessa verrebbe in tal modo ad ingerirsi in una controversia civilistica tutta interna alla propria attuale controparte contrattuale, controversia che si presta invece, ad essere risolta, anche sul piano probatorio, con gli strumenti propri del processo civile>>.

4.- Avverso l’indicata decisione ricorre in appello l’Istituto Ricorrente Professionale che ne sostiene l’erroneità insistendo per il riconoscimento del suo diritto ad ottenere dal Ministero intimato copia dell’offerta tecnica, completa di allegati, presentata dal Consorzio ALFA per la gara di appalto per il servizio di documentazione atti processuali e servizi correlati (GUCE del 30 gennaio 2009) relativa ai lotti nn. 2, 3 e 4.

5.- All’appello si oppone il Consorzio ALFA che ha chiesto il rigetto dell’appello perché infondato ed ha anche insistito per l’inammissibilità del ricorso di primo grado avendo l’amministrazione per la giustizia già respinto la richiesta di accesso con nota del 1 ottobre 2009 non impugnata.

6.- L’eccezione preliminare sollevata (anche in appello) dal Consorzio ALFA è infondata.

L’Istituto Ricorrente Professionale ha infatti appellato la sentenza con al quale il TAR per il Lazio ha respinto il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione sulla domanda con la quale, a seguito del diniego già opposto dal Ministero della Giustizia in data 1° ottobre 2009, lo stesso Istituto aveva rinnovato il 28 dicembre 2009 la richiesta di accesso indicando le ragioni che ne dovevano consentire l’accoglimento in relazione a una situazione di conflittualità determinatasi fra mandante e mandataria.

Considerato che il Ministero della Giustizia con la nota del 1° ottobre 2009 aveva negato l’accesso, avendo ritenuto che la richiesta era stata formulata da un terzo interessato e che nella domanda non risultava “affermata e provata l’esistenza di un interesse concreto ed attuale al rilascio della documentazione”, e che nella successiva richiesta del 28 dicembre 2009 l’Istituto appellante aveva cercato di dimostrare (per quanto possibile) le ragioni che giustificavano la richiesta di accesso agli atti, si deve ritenere che su tale rinnovata richiesta si fosse formato un silenzio impugnabile, con la conseguenza che il ricorso proposto davanti al TAR avverso il silenzio prestato su tale rinnovata richiesta non può ritenersi tardivo.

7.- E’ quindi ora possibile passare all’esame del merito dell’appello.

Al riguardo questa Sezione nel condividere le premesse sulle quali si fonda la sentenza appellata, secondo cui, ai sensi dell’art. 22 comma 2, della legge n. 241 del 1990, l’attività funzionale alla cura di interessi pubblici è sottoposta all’obbligo di trasparenza e di conoscibilità da parte degli interessati anche quando riguarda atti provenienti da privati nel relativo procedimento e che l’accesso in tanto è consentito in quanto si tratti di atti utilizzati e in qualche modo rilevanti nell’iter del procedimento, non ritiene di poter condividere le ulteriori considerazioni svolte e le conclusioni alle quali la sentenza, nella fattispecie, è pervenuta.

Sostiene infatti il TAR per il Lazio (richiamando sul punto anche la decisione della Sezione V di questo Consiglio, n. 1443 dell’11 marzo 2002) che fra gli atti provenienti dai privati (ed utilizzati dall’amministrazione) si deve distinguere fra quelli che provengono da soggetti terzi (rispetto al richiedente l’accesso), da quelli che sono invece atti propri del soggetto richiedente e che per questi ultimi l’accesso deve essere negato, venendo altrimenti l’Amministrazione a sopperire a negligenze o disfunzioni che sono imputabili esclusivamente al privato, che consegna l’atto da lui formato senza curarsi di farne un duplicato.

8.- In proposito ritiene preliminarmente questa Sezione che il principio affermato, secondo cui l’Amministrazione può negare l’accesso agli atti prodotti dalla stessa parte (o fornirle copia degli atti dalla stessa depositati), può risultare inutilmente penalizzante per la parte e contrario ai doveri di collaborazione che comunque devono sussistere fra i diversi soggetti coinvolti nell’esercizio della funzione pubblica. E ciò anche quando la richiesta di accesso (o di copia degli atti), evidentemente ritenuta dalla parte necessaria, risulti dovuta ad eventuale negligenza nella conservazione di copia degli atti presentati, potendo la stessa amministrazione ben richiedere al privato i costi sostenuti per l’attività richiesta che sarebbe risultata inutile se la parte fosse stata del tutto diligente ma che risulta comunque necessaria per la stessa per la cura di propri legittimi interessi.

9.- Ma la sentenza appellata non può essere condivisa anche per l’ulteriore motivo di non aver considerato che, nella fattispecie, il soggetto che ha presentato le offerte per le gare era il Consorzio ALFA (e non l’Istituto appellante che faceva parte del Consorzio) e che era possibile, secondo quanto prospettato dallo stesso Istituto, che alcuni dei partecipanti al Consorzio non avessero tutti gli atti effettivamente presentati dal Consorzio medesimo per la partecipazione alla gara nei suoi diversi lotti.

Se è vero che nei confronti dell’amministrazione nel corso della gara (e nell’esecuzione della stessa) ha rilievo la figura unitaria del Consorzio presentatore delle offerte per diversi lotti, ai fini dell’istanza di accesso non risulta però priva di rilievo la circostanza che diversi sono i soggetti partecipanti al Consorzio e che tali soggetti possono essere anche portatori di interessi diversi all’interno dello stesso Consorzio, con la conseguenza che deve ritenersi venir meno, a tali fini, quella identità fra soggetto presentatore degli atti e soggetto richiedente l’accesso che ha costituito il presupposto della decisione appellata.

Del resto con diversa motivazione l’amministrazione, in data 1° ottobre 2009 aveva giustificato il suo diniego avendo considerato l’Istituto appellante non un parte del procedimento ma un terzo la cui richiesta non poteva essere accolta perché non era stata affermata l’esistenza di un interesse concreto all’accesso.

10.- Per gli esposti motivi si deve quindi ritenere che l’istanza di accesso reiterata dall’Istituto Ricorrente Professionale il 28 dicembre 2009 non poteva essere negata. Del resto l’interesse prospettato dall’Istituto non può ritenersi neanche eterogeneo rispetto all’oggetto dell’attività amministrativa e per questo non meritevole di considerazione.

La stessa circostanza che nel giudizio di primo grado ed anche nel giudizio di appello si sia costituito in giudizio il Consorzio ALFA (per contrastare le richieste dell’Istituto appellante) dimostra inoltre, in modo inequivocabile, la presenza di interessi diversi e configgenti fra gli stessi partecipanti al Consorzio (e dà prova dell’esistenza di un interesse dell’appellante a conoscere gli atti effettivamente utilizzati nella gara e rilevanti nell’iter del procedimento e nei rapporti fra i Consorziati).

11.- Né risulta condivisibile l’affermazione, contenuta nella sentenza appellata, secondo cui con l’accesso l’amministrazione verrebbe ad ingerirsi in una controversia civile interna ad una parte contrattuale posto che l’accesso non determina una ingerenza in una (eventuale) controversia fra i consorziati (rispetto alla quale l’amministrazione resterebbe estranea) ma verrebbe fatta solo chiarezza sugli atti consegnati da una partecipante ad una gara pubblica (dal Consorzio resistente) e in possesso dell’amministrazione.

12.- In conclusione l’appello deve essere accolto e deve essere riconosciuto il diritto dell’appellante Istituto Ricorrente Professionale S.r.l., a prendere visione (e ad ottenere eventualmente copia) degli atti oggetto della sua richiesta di accesso.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Accoglie l ‘appello e, per l’effetto, annulla la sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sezione I n. 14598 del 2010.

Ordina all’amministrazione resistente di provvedere sulla domanda di accesso presentata dall’Istituto Ricorrente Professionale S.r.l., nel termine di trenta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa, se anteriore, della presente decisione.

Condanna il Ministero della Giustizia e il Consorzio ALFA al pagamento, in forma solidale, di complessive € 2.500 (duemilacinquecento) in favore dell’Istituto appellante per le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Dante D’Alessio, ***********, Estensore

L’ESTENSORE              IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)