In tema di interesse al ricorso, merita di segnalare il seguente pensiero espresso dal Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 5293 del 17 maggio 2007:
< Applicando i criteri ermeneutici delineati alla fattispecie concreta, ne deriva che la società ricorrente, in virtù della posizione di particolare conoscenza della propria offerta (posizione nella quale sono nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata, onde la regola generale dell’onere della prova può e deve trovare integrale applicazione pure nel processo amministrativo – vedi C.d.S., sez. V, 11-05-1998, n. 551), è onerata di assumere l’esistenza del proprio interesse a ricorrere – consistente nella possibilità di risultare aggiudicatario, a seguito della ripetizione della gara – nonché di allegazione del fatto dimostrativo di detto interesse (cioè l’aver presentato un’offerta che, per il suo coefficiente percentuale, qualora inclusa nel circuito, assolutamente vincolato, delle operazioni aritmetiche che la commissione aggiudicatrice ha svolto e che sarebbe tenuta a rifare in caso di accoglimento del gravame, condurrebbe all’aggiudicazione in suo favore dell’appalto>
ma non solo
< Nella specie la ricorrente contesta la propria esclusione, il cui eventuale annullamento non travolgerebbe la gara dal suo inizio, ma comporterebbe unicamente l’esigenza di computare l’offerta originariamente esclusa, ricalcolare le medie e ricavarne il nuovo aggiudicatario. E’ evidente che l’interesse ad ottenere tale risultato si radica unicamente in capo al soggetto che, per effetto di tale ricalcolo, risulterebbe vincitore. Ma è del pari evidente che un concorrente conosce la propria offerta, per cui è legittimato a dolersi della propria esclusione a condizione che alleghi formalmente che, per effetto dell’ammissione dell’offerta presentata, essa sarebbe risultata aggiudicataria.
Infatti è da escludere che un candidato abbia un interesse giuridicamente rilevante ad impugnare la propria esclusione, qualora l’invocata riammissione in gara non comporti alcun concreto beneficio per il ricorrente, ma determini l’aggiudicazione in favore di un terzo. Una contraria soluzione, che ammettesse tale possibilità, rischierebbe di prestarsi a strumentalizzazioni che non si palesano in armonia con le norme ed i principi che regolano lo svolgimento delle procedure concorsuali>
A cura di *************
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Amministrativo Regionale della Campania- Napoli Prima Sezione
composto dai Signori:
************* Presidente
***** ******** Componente
**************** Componente est.
ha pronunziato la seguente
S E N T E N Z A
Visto il ricorso 3953/2006 proposto da:
Soc. DITTA ALFA COSTRUZIONI s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. *****************, con domicilio eletto in NAPOLI, alla Riviera di ******, n. 33;
contro
AMMINISTRAZIONE PROVINCIALE DI BENEVENTO, rappresentata e difesa dall’avv. ***************** e ************, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in NAPOLI – via d’******** n. 18;
e
UFFICIO TERRITORIALE DI GOVERNO DI BENEVENTO, rappresentato e difeso dall’AVV.RA DELLO STATO, con domicilio eletto in NAPOLI – via Diaz, n. 11 presso la sua sede;
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della determinazione n. 327/06 del 10 marzo 2006 con cui la Provincia di Benevento ha disposto l’esclusione dalla gara d’appalto avente ad oggetto i lavori di “1) sistemazione e potenziamento della strada di collegamento “Fondo Valle Vitulanese”; 2) ammodernamento della S.P. EX. SS 369 – Fortorina – I lotto : Tratto S. Bartolomeo in G. – Ponte Setteluci; 3) riammagliamento e collegamento con ********** dei lotti realizzati della SSV Fondo Valle Vitulanese”, degli altri atti di gara e del bando di gara;
– delle note dell’Ufficio territoriale del governo di Benevento n. 24436/AreaI/12.B.4/1/Ant. del 25 ottobre 2005 e n. 27386/AreaI/12.B.4/1/Ant. del 22 novembre 2005, di informazioni atipiche nei confronti della ricorrente;
– di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e consequenziale;
e con motivi aggiunti
dei medesimi atti già gravati, e del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in oggetto e relativi verbali di gara.
Visto il ricorso principale, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
letti tutti gli atti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 18 aprile 2007, il ref. ****************;
uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto
La società ricorrente impugna i verbali di gara con cui la Provincia di Benevento ha deciso l’esclusione della stessa dalla gara di appalto dei lavori di sistemazione, ammodernamento e manutenzione stradale straordinaria, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso (determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi ex art. 21 l. 109/94).
L’impugnato provvedimento si origina sulla base delle comunicazioni della Prefettura di Benevento – anch’esse impugnate – n. 24436/AreaI/12.B.4/1/Ant. del 25 ottobre 2005 e n. 27386/AreaI/12.B.4/1/Ant. del 22 novembre 2005, indirizzate alla stazione appaltante (acquisita in atti).
La parte ricorrente denuncia l’illegittimità dei riferiti atti deducendo motivi di violazione di legge (art. 1 septies L. 12.10.1982 n. 726, art. 2 del Protocollo di Legalità; art. 75 d.P.R. 554/99; art. 113 r.d. 827/24; e del d.P.R. 34/00) e di eccesso di potere (presupposto erroneo, travisamento dei fatti, sviamento di potere, violazione del giusto procedimento, motivazione errata, perplessità, contraddittorietà, illogicità, atipicità dell’atto, falsità della causa).
Resistono in giudizio sia l’amministrazione degli interni che l’amministrazione provinciale, eccependo l’inammissibilità del ricorso e concludendo per la sua infondatezza nel merito.
A seguito dell’aggiudicazione definitiva della gara, parte ricorrente ha depositato motivi aggiunti avverso tutti i successivi atti della procedura d’appalto.
La istanza cautelare è stata respinta con ordinanza 1801/2006.
All’udienza del 18 aprile 2007 la causa è stata dunque trattenuta per la decisione.
Considerato in diritto
L’oggetto del presente ricorso è costituito, per un verso, dalla decisione di esclusione della società ricorrente dalla gara di appalto dei lavori menzionata; dall’altro, le comunicazioni della Prefettura di Benevento n. 24436/AreaI/12.B.4/1/Ant. del 25 ottobre 2005 e n. 27386/AreaI/12.B.4/1/Ant. del 22 novembre 2005, indirizzate alla stazione appaltante, ai fini del controllo antimafia.
Così delineato il duplice oggetto del presente ricorso, quest’ultimo deve essere dichiarato inammissibile per le ragioni che seguono.
Ed, invero, quanto al primo aspetto avverso cui si dirige la spiegata impugnazione, deve evidenziarsi che, conclusasi la gara di appalto con esito sfavorevole alla ricorrente, non vi sia più un interesse idoneo a sorreggerne il ricorso.
Va sul punto precisato che la gara cui ha partecipato parte ricorrente è stata aggiudicata mediante il criterio del maggior ribasso; criterio che, a differenza dell’altra opzione relativa alla maggiore vantaggiosità dell’offerta, presenta un peculiare contenuto di determinazione automatica nella selezione dell’offerta.
In questo contesto una particolare attenzione deve essere focalizzata sull’esistenza (ovvero sulla persistenza) di un interesse concreto ed attuale a ricorrere.
Non vi è dubbio, infatti, che il Collegio, in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche per la scelta del contraente dell’Amministrazione, non possa prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendo dichiarare inammissibile il gravame laddove, in esito ad una verifica a priori, risulti che la parte ricorrente non sarebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso; con la conseguenza che sarebbe inammissibile per carenza d’interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica ove non emerga che l’impresa ricorrente risulterebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (in questo senso cfr. T.A.R. Toscana, sez. II, 17 marzo 2004, n. 767, nonché T.A.R. Emilia Romagna Parma, 21 marzo 2002, n. 178).
Applicando i criteri ermeneutici delineati alla fattispecie concreta, ne deriva che la società ricorrente, in virtù della posizione di particolare conoscenza della propria offerta (posizione nella quale sono nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata, onde la regola generale dell’onere della prova può e deve trovare integrale applicazione pure nel processo amministrativo – vedi C.d.S., sez. V, 11-05-1998, n. 551), è onerata di assumere l’esistenza del proprio interesse a ricorrere – consistente nella possibilità di risultare aggiudicatario, a seguito della ripetizione della gara – nonché di allegazione del fatto dimostrativo di detto interesse (cioè l’aver presentato un’offerta che, per il suo coefficiente percentuale, qualora inclusa nel circuito, assolutamente vincolato, delle operazioni aritmetiche che la commissione aggiudicatrice ha svolto e che sarebbe tenuta a rifare in caso di accoglimento del gravame, condurrebbe all’aggiudicazione in suo favore dell’appalto (cfr. T.A.R. Basilicata, 17 aprile 1999, n. 119).
In proposito è in primo luogo da escludere che nella specie il ricorso sia sorretto da un interesse di tipo cd. strumentale. Tale interesse, infatti, sussiste quando l’impugnativa è diretta alla ripetizione dell’intera procedura concorsuale che sia inficiata da un vizio che la rende illegittima nel suo complesso.
Nella specie la ricorrente contesta la propria esclusione, il cui eventuale annullamento non travolgerebbe la gara dal suo inizio, ma comporterebbe unicamente l’esigenza di computare l’offerta originariamente esclusa, ricalcolare le medie e ricavarne il nuovo aggiudicatario. E’ evidente che l’interesse ad ottenere tale risultato si radica unicamente in capo al soggetto che, per effetto di tale ricalcolo, risulterebbe vincitore. Ma è del pari evidente che un concorrente conosce la propria offerta, per cui è legittimato a dolersi della propria esclusione a condizione che alleghi formalmente che, per effetto dell’ammissione dell’offerta presentata, essa sarebbe risultata aggiudicataria.
Infatti è da escludere che un candidato abbia un interesse giuridicamente rilevante ad impugnare la propria esclusione, qualora l’invocata riammissione in gara non comporti alcun concreto beneficio per il ricorrente, ma determini l’aggiudicazione in favore di un terzo. Una contraria soluzione, che ammettesse tale possibilità, rischierebbe di prestarsi a strumentalizzazioni che non si palesano in armonia con le norme ed i principi che regolano lo svolgimento delle procedure concorsuali (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, I sezione, n. 3574/05).
Quanto al secondo profilo impugnatorio, giova osservare che le note della Prefettura di Benevento n. 24436/AreaI/12.B.4/1/Ant. del 25 ottobre 2005 e n. 27386/AreaI/12.B.4/1/Ant. del 22 novembre 2005, rientrano, invero, nella categoria delle cc.dd. informative atipiche, di cui all’art. art. 1 septies del d.l. 6.9.1982, n.629, convertito in legge, con modificazioni. con l’art. 1 della legge 12.10.1982, n.726, che consistono nella mera comunicazione di elementi di fatto ed altre indicazioni utili alla valutazione dei requisiti soggettivi dei soggetti interessati, rendendo partecipi le amministrazioni destinatarie di talune circostanze relative a tali soggetti e del pericolo di legami con la criminalità organizzata.
Esse, in quanto atti meramente partecipativi di circostanze di fatto la cui valutazione è rimessa alla potestà discrezionale della stazione appaltante, non determinano un divieto legale a contrarre e non comportano, necessariamente ed inevitabilmente, l’adozione di provvedimenti pregiudizievoli per il privato, non arrecando, perciò, a quest’ultimo un pregiudizio immancabile (C.d.S., sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 149; C.d.S., sez. V, 24.10.2000, n. 5710).
Questo Tribunale ha già avuto modo di affermare che l’informativa atipica “si configura come manifestazione di pura conoscenza, alla quale è estranea qualunque connotazione volitiva di tipo provvedimentale e, quale atto meramente preparatorio ed endoprocedimentale, è inidoneo a formare oggetto d’impugnazione giurisdizionale in via autonoma” (TAR Napoli, sez. I, sent. n. 1627/05).
Da tali conclusioni il Collegio non ravvisa ragione per discostarsi, sicché, potendosi ragionevolmente ritenere che è venuta meno la possibilità per la ricorrente di conseguire il bene della vita sperato (l’appalto), il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, dichiara il ricorso emarginato inammissibile per carenza di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 18 aprile 2007.
************* Presidente
**************** Estensore
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