Affido dei minori: il nuovo disegno di legge

Il disegno di legge 735/2018 (ddl “Pillon”) in materia di affido minori: prospettive e criticità

di Simona Pettinato

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Il principio fondamentale da salvaguardare, sulla base di quanto stabilito da convenzioni internazionali (convenzione di Strasburgo del 25.01.1996 ed ancora prima dalla convenzione di New York del 20.11.1989), recepite nel nostro ordinamento, è l’interesse del minore in tutte le procedure che lo vedono coinvolto. In tutte le procedure che riguardano i minori il “focus” va dunque spostato dal conflitto della coppia genitoriale direttamente al minore come centro autonomo di interessi meritevoli di tutela, tenendo distinte le questioni relazionali da quelle patrimoniali.

Partendo da tale presupposto ed entrando nel merito del Disegno di Legge n. 735/2018 si rilevano alcune criticità.

Nella relazione introduttiva al Disegno di Legge n. 735/2018 (cosiddetto “disegno di legge Pillon”) si dichiara espressamente che una delle finalità principali è il contrasto all’alienazione genitoriale, nonché l’introduzione della mediazione civile, obbligatoria, per le questioni in cui siano coinvolti i figli minorenni.

Analizzando nel dettaglio le singole proposte di modifica, si rileva quanto segue:

  • Sulla Mediazione: può essere utile introdurre il percorso di mediazione nelle procedure giudiziali di separazione e divorzio, finalizzato ad attenuare le forti tensioni emotive tra i genitori, che nei procedimenti giudiziali si acuiscono impedendo valutazioni razionali nell’interesse dei figli.

Sussiste tuttavia una forte perplessità sul principio per cui la mediazione diventi condizione di procedibilità. La celerità nelle procedure di famiglia è essenziale per evitare che il processo sia una cassa di risonanza del conflitto. E’ pertanto da valutare che il percorso di mediazione non sia uno “step” obbligatorio o, comunque, che lo diventi solamente dopo la prima udienza presidenziale e prima della fase istruttoria, qualora, nella fase presidenziale il percorso giudiziale non sia stato trasformato in consensuale, definendo la vertenza giudiziaria. Si consentirebbe infatti così al giudice di emanare i provvedimenti provvisori, quanto meno sulle questioni patrimoniali, al fine di dirimere, nell’immediato, una parte del conflitto, demandando ad un professionista l’intervento sugli aspetti relazionali nell’interesse dei figli.

  • Sulla tutela degli interessi dei nonni: l’intervento “ad adiuvandum” dei nonni nei procedimenti giudiziari rischia di alimentare il conflitto anziché attenuarlo. Gli stessi infatti, interverrebbero nel processo in corso tra le parti, ai sensi dell’art. 105 c.p.c., per sostenere le ragioni di ciascuna parte, l’una contro l’altra. Peraltro gli ascendenti hanno già la possibilità di porre in essere iniziative giudiziarie autonome, per garantire rapporti significativi con i nipoti, come stabilito dall’art. 317 bis c.c., per i procedimenti davanti al Tribunale per i Minorenni. Si rischierebbe, in questo modo, una sovrapposizione di procedure a scapito del principio dell’economia processuale. La formulazione degli artt. 1 e 8 del DDL 768 del 07.08.2018, da cui si ricava espressamente che gli ascendenti possono proporre un’azione autonoma innanzi al Tribunale Ordinario per far valere le proprie ragioni, determinerebbe peraltro l’abrogazione dell’art. 317 bis c.c., attualmente non prevista.
  • Sul coordinatore genitoriale: tale figura può essere utile, se richiesta dalle parti come alternativa al Giudice Tutelare, che svolge già funzione di monitoraggio sull’adempimento dei provvedimenti giudiziari di famiglia (art. 337 c.c.). Si potrebbe valutare di specificare meglio i ruoli di entrambi gli organi, uniformando le tipologie di intervento concreto.
  • Sulla soluzione delle controversie in caso di inadempienze o violazioni: all’art. 9 del DDL 735/18 (correlato all’art. 18 – “ulteriori contenuti dell’ordine di protezione”) si introduce il potere d’ufficio del Giudice Ordinario di pronunciare la decadenza dalla responsabilità genitoriale nelle procedure di cui agli artt. 709 ter e 710 c.p.c.. La competenza sui provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale è tuttavia oggi attribuita al Tribunale per i Minorenni, ai sensi dell’art 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile, nell’ambito di procedure specifiche (art. 330 c.c., Legge sull’adozione n 184/1983). In tali procedimenti l’iniziativa è sempre su domanda di parte o, per quanto riguarda le procedure di adottabilità, del Pubblico Ministero. A fondamento della pronuncia di decadenza c’è un lungo iter di accertamento della capacità genitoriale che prevede l’intervento dei Servizi Sociali e/o di specialisti, con eventuale fase di CTU (consulenza tecnica d’ufficio). Qualora si intendesse attribuire un potere d’ufficio così ampio al Giudice ordinario è opportuno specificare:
  • a livello processuale, l’oggetto delle procedure che lo giustificano;
  • a livello sostanziale, gli strumenti di cui lo stesso può disporre per effettuare i dovuti accertamenti sui genitori.

Sui tempi di permanenza paritetici presso entrambi i genitori – mantenimento diretto dei figli

Pur condividendo in astratto il principio espresso all’art. 11 del DDL 735/18, se ne riscontrano alcune difficoltà attuative determinate da problemi concreti come:

  • Ipotesi di eccessiva distanza tra le abitazioni dei genitori (comporta una difficoltà di gestione di tutte le attività del minore scolastiche e parascolastiche);
  • età del minore (per i neonati in allattamento e i minori di età inferiore ai tre anni);
  • impossibilità di individuare un centro prevalente degli interessi del minore che renda più agevole la sua quotidianità (sport, attività scolastiche e parascolastiche, rapporti con i coetanei).

E’ condivisibile la necessità del doppio domicilio ai fini delle comunicazioni scolastiche amministrative e relative alla salute. Ma è scarsamente attuabile una duplice abitazione nell’interesse della stabilità, del centro di interessi e della vita sociale del minore.

A tal fine è intervenuta un’ordinanza della Corte di Cassazione (n. 31902 del 24.10.18) che ha sancito come il principio della bigenitorialità vada interpretato nel diritto di ciascun genitore ad essere presente in maniera significativa nella vita del figlio, nel reciproco interesse, escludendo tuttavia la ripartizione matematica in termini di parità di tempi di frequentazione del minore.

Ciò non escluderebbe la possibilità di prevedere forme di mantenimento diretto da parte di entrambi i genitori, che però devono essere dettagliate nel provvedimento del Giudice, sulla base della capacità patrimoniale di ciascuno. La previsione per cui (art. 11, co 7, del DDL n. 735/18), in mancanza di accordo tra le parti, il Giudice dispone il contributo di ciascuno, sul presupposto: “del costo medio dei beni e servizi per i figli, individuato su base locale in ragione del costo medio della vita e calcolato dall’ISTAT”, è contraria all’attuale formulazione dell’art. 316 bis c.c., in attuazione dell’art. 30 della Costituzione.

Sull’affido esclusivo – affido eterofamiliare

In relazione all’art. 12 del DDL n. 735/18 è opportuno specificare cosa si intenda con l’espressione per cui: “l’affidamento sia contrario all’interesse del minore”. Si rischia infatti una sovrapposizione con l’art. 333 c.c. che prevede limitazioni della responsabilità genitoriali in caso di condotta pregiudizievole di uno dei genitori nei confronti del figlio. La nuova formulazione dell’art. 337 quater, I° co., c.c., di cui all’art. 2 del DDL n. 768 del 07.08.2018, specifica nel dettaglio i casi. Permane tuttavia, anche in questo caso, il rischio di sovrapposizione con il dettato normativo di cui all’art. 333 c.c..

Nel caso di affido eterofamiliare è evidente il conflitto di interessi del figlio con entrambi i genitori, si ritiene pertanto essenziale, che il Giudice disponga la nomina di un curatore speciale, difensore del minore, così come sancito e ribadito più volte dalle convenzioni internazionali recepite dal nostro ordinamento. E’ inoltre importante specificare in tali casi se sussistano in capo al Giudice poteri limitativi dell’esercizio della responsabilità genitoriale. In tale ipotesi il Giudice dovrà specificare quale soggetto sia legittimato all’esercizio della responsabilità genitoriale in sostituzione dei genitori.

  • Sull’abrogazione dell’art. 570 bis c.p.: Nella relazione introduttiva (DDL n. 735/18 pag. 8) si rileva che l’abrogazione di tale articolo è una logica conseguenza del mantenimento diretto. La lettera della norma riguarda tuttavia ogni tipologia di assegno dovuto in caso di separazione o divorzio o violazione di obblighi di natura economica. La previsione è dunque molto più ampia del limitato contributo al mantenimento dei figli. Si ritiene che in merito agli obblighi derivanti da tali provvedimenti giudiziari, siano invece necessari forti deterrenti, per garantirne in concreto l’adempimento in capo ad entrambi i genitori.
  • Sulla separazione consensuale ed il divorzio congiunto: gli articoli 10 e 21, co. 18, del DDL n. 735/18 prevedono che il Presidente debba riscontrare il mancato svolgimento di un preliminare tentativo di conciliazione dei coniugi. Non è tuttavia chiaro davanti a chi dovrebbe essere svolto tale tentativo di conciliazione in via preliminare.

Infine si rileva la mancanza di previsioni in merito ad altrettante importanti tematiche:

  • la necessità della previsione di un autonomo e più celere procedimento esecutivo per l’adempimento degli obblighi scaturenti dai provvedimenti giudiziari in materia di famiglia, con la previsione di sanzioni effettive;
  • la necessità di un chiarimento in merito all’applicazione o meno di tale impianto normativo anche alle procedure di negoziazione assistita, che si svolgono fuori dalle aule giudiziarie, specificandone le modalità;
  • la necessità di un unico rito processuale davanti ad unico Tribunale per tutti i procedimenti di diritto di famiglia, al fine di garantire soluzioni efficaci. La frammentazione delle competenze è contro il principio di economia processuale e determina inevitabilmente la dispersione di risorse.

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