Il diritto di accesso viene riconosciuto a soggetto già titolare di situazione tutelata

Il diritto di accesso viene riconosciuto a soggetto già titolare di situazione tutelata

Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Il diritto di accesso viene riconosciuto a soggetto già titolare di situazione tutelata

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L’art. 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241, nel testo introdotto dalla l. n. 15/2005, afferma che per diritto di accesso si intende “il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi” (co. 1, lett. a), intendendosi per “interessati”, “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso” (co. 1, lett. b).

Il successivo co. 2 (nel testo introdotto dalla l. n. 69/2009), afferma che “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza”.

Come è noto, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (dec. 18 aprile 2006 n. 6), ha qualificato il “diritto di accesso” come una situazione soggettiva che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risulta caratterizzata per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi)”.

Sempre secondo l’Adunanza Plenaria, “il carattere essenzialmente strumentale” di tale posizione “si riflette inevitabilmente sulla relativa azione, con la quale la tutela della posizione soggettiva è assicurata. In altre parole, la natura strumentale della posizione soggettiva riconosciuta e tutelata dall’ordinamento caratterizza marcatamente la strumentalità dell’azione correlata e concentra l’attenzione del legislatore, e quindi dell’interprete, sul regime giuridico concretamente riferibile all’azione, al fine di assicurare, al tempo stesso, la tutela dell’interesse, ma anche la certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati”.

Tratto dalla decisione numero 2974 del 22 maggio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’Adunanza Plenaria, pur assumendo che il “procedere all’esatta qualificazione della natura della posizione soggettiva coinvolta” non riveste utilità “nella specie”, procede, in sostanza, ad una vera e propria “declassificazione” del diritto di accesso, non più ritenuto posizione sostanziale autonoma (non fornendo essa “utilità finali”), ma solamente un potere di natura procedimentale, avente finalità strumentali di tutela di posizioni sostanziali propriamente dette, sia di diritto soggettivo, sia di interesse legittimo.

In tal modo, l’arresto dell’Adunanza Plenaria ha inteso superare sia configurazioni della posizione “diritto di accesso” che, facendo leva sul carattere impugnatorio del giudizio, lo hanno in precedenza configurato come interesse legittimo (Cass., Sez. Un., 27 maggio 1994 n. 5216; Cons. St., Ad. Plen. 24 giugno 1999 n. 16), sia posizioni che, facendo leva sul carattere vincolato del potere esercitato dall’amministrazione in sede di accesso, lo hanno, invece, definito come autonomo diritto soggettivo (Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2005 n. 1679 e 27 maggio 2003 n. 2938; sez. V, 10 agosto 2007 n. 4411).

In adesione a quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, rileva il Collegio che, se è vero che la legge si esprime in termini di “diritto di accesso”, è altrettanto vero come di tale espressione deve essere sottolineato l’uso affatto atecnico. E ciò in quanto è ben evidente la “strumentalità” dell’accesso collegato alla “tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, come si evinceva dal precedente testo dell’art. 22 l. n. 241/1990, ed ora dalla definizione dei soggetti “interessati”, contenuta nel medesimo articolo.

Né sembra assumere valore rilevante (al fine di condurre ad una diversa interpretazione) la circostanza che, nella medesima disposizione, l’accesso è ritenuto attinente “ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”.

Giova, innanzi tutto, osservare che ciò che il legislatore in questo caso considera non è il “diritto di accesso” in quanto posizione soggettiva, bensì “l’accesso” come fenomeno, cioè inteso oggettivamente come concreta esplicazione di attività.

Inoltre, l’essere un istituto (in questo caso, l’accesso) considerato livello essenziale di una prestazione concernente i diritti civili e sociali non comporta affatto che l’istituto stesso costituisca di per sé una posizione sostanziale o, più propriamente, un diritto, e non una posizione strumentale. Anzi, se esso attiene alle prestazioni che i pubblici poteri devono garantire “verso” i diritti civili e sociali, ancora una volta risalta non già la sostanzialità autonoma, bensì la strumentalità della posizione denominata “diritto di accesso”.

Il diritto di accesso si presenta, dunque, come posizione strumentale riconosciuta ad un soggetto che sia già titolare di una diversa “situazione giuridicamente tutelata”, (diritto soggettivo o interesse legittimo, e, nei casi ammessi, esponenzialità di interessi collettivi o diffusi) e che abbia, in collegamento a quest’ultima, un interesse diretto, concreto ed attuale ad acquisire mediante accesso uno o più documenti amministrativi.

La strumentalità del diritto di accesso nega, a tutta evidenza, la sostenibilità di una pur sostenuta “autonomia” della posizione, laddove l’inerenza del documento alla posizione giuridica sostanziale preesistente fonda l’interesse concreto e differenziato della parte che richiede i documenti (Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 555).

Tanto premesso, con riferimento ad una gara di appalto, la posizione qualificata e differenziata, di natura sostanziale, in relazione alla quale può configurarsi anche uno (strumentale) diritto di accesso deriva dalla partecipazione alla medesima, circostanza che distingue la posizione del concorrente da quella di ogni altro soggetto (impresa individuale o società).

Così come ha condivisibilmente affermato il giudice di primo grado, “l’accesso agli atti delle procedure concorsuali e di gara è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi direttamente o indirettamente si rivolgono e che se ne possono avvalere per la tutela di una posizione soggettiva, la quale non può identificarsi con il generico e indistinto interesse al buon andamento amministrativo”.

Nel caso di specie, dunque, la società appellante, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad accedere agli atti della relativa procedura. Né sussiste interesse ad accedere anche solo al bando di gara o agli atti di invito a partecipare rivolti ad altre ditte – onde comprendere le ragioni dell’esclusione e quindi tutelarsi opportunamente – posto che si è già esclusa sia la configurabilità stessa di una tutela risarcitoria, sia la concreta possibilità di esperire tutela ripristinatoria

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della decisione numero 2974 del 22 maggio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

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