Equipollenza tra gli istituti ex art. 696 BIS C.P.C. ed Art. 5, D.LGS. 28/2010

Nell’ordinamento giuridico italiano vi sono alcuni “strumenti giuridici alternativi alla giurisdizione”.

a)“la conciliazione stragiudiziale ex art. 5, d.lgs 20 del 2010”

b) “la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite (A.T.P.) ex art. 696 bis c.p.c.”.

c)      il tentativo di conciliazione nelle controversie giuslavoristiche ex art. 410 c.p.c.;

d)      la funzione di conciliazione in sede non contenziosa di fronte al giudice di pace;

e)      la conciliazione giudiziale;

f)       il negozio di arbitrato irrituale.

Viene qui opinato che gli istituti processualcivilistici della “conciliazione stragiudiziale ex art. 5, d.lgs 20 del 2010” e della “consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite (A.T.P.) ex art. 696 bis c.p.c” sono da considerarsi equipollenti, ciò in quanto entrambi perseguono la medesima finalità: evitare un contenzioso giurisdizionale.

Difatti, parte della Dottrina li ritiene degli strumenti alternativi alla giurisdizione; per utilizzare un acronimo anglosassone A.D.R. (Alternative Dispute Resolution).

LA CONCILIAZIONE STRAGIUIDIZIALE EX ART. 5, D.LGS 28/2010

Ai fini della presente memoria così come autorizzata, sono trattati unicamente gli istituti di cui alle lettere a) e b) ut supra indicate.

Il d.lgs. 28 del 2010, al suo art. 5, ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico l’istituto della cosiddetta “conciliazione stragiudiziale”, consistente nel demandare preventivamente ed obbligatoriamente la composizione di una controversia ad un arbitro privato, terzo, (mediatore).

Oggetto della stessa possono essere unicamente i diritti d i s p o n i b i l i.

L’art. 2 della summenzionata legge istitutiva individua esattamente, restrittivamente, le materie oggetto dell’obbligatoria mediazione e ne regola il procedimento.

LA CONSULENZA TECNICA PREVENTIVA AI FINI DELLA COMPOSIZIONE DELLA LITE EX ART. 696 BIS C.P.C.

La consulenza tecnico preventiva ai fini della composizione della lite ex art. 696 bis c.p.c. facultizza le parti ha poterla esperire anche ai fini dell’accertamento e determinazione dei crediti derivanti dalla mancata od inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o scaturenti da fatto illecito.

Il presupposto dell’istanza è che la controversia abbia come unico punto di dissenso ciò che in un processo di cognizione potrebbe costituire oggetto di c.t.u. (C.f.r. Trib. Milano, 23.01.2007).

La consulenza ex art. 696 bis c.p.c. si estende anche all’an debeatur (C.f.r. Trib. Milano, 27.04.2009).

Il nominato consulente, prima di depositare la propria relazione, tenta la conciliazione tra le parti.

L’istituto de quo costituisce, pertanto, uno strumento alternativo di risoluzione delle controversie a scopo deflattivo del contenzioso ed ha fini conciliativi.

La ratio è quella di fornire alle parti in controversia uno strumento deflativo, bifronte, volto anche ad evitare l’instaurazione di un processo, assegnando al nominato c.t.u. il compito di tentare la conciliazione della lite (C.f.r. trib. Cosenza, 04.04.2007).

Sul punto, il Tribunale di Varese in data 21.04.2011 ha emesso un decreto illuminate e chiarificatore; difatti, è stato statuito che gli istituti ex art. 5, d.lgs 28/2010 ed art. 696 bis c.p.c. perseguono la medesima finalità, così da apparire tra loro alternativi.

Nel decreto è riportata della giurisprudenza di merito di cui, sempre per comodità del Giudicante, si riportano i vari dispositivi:

– Poiché l’istituto di cui all’art. 696-bis c.p.c. è finalizzato alla composizione conciliativa della controversia ed è stato introdotto per ragioni eminentemente deflattive al fine di evitare l’instaurazione dell’ordinario giudizio di merito, è inammissibile il ricorso proposto ai

sensi della predetta norma quando tale giudizio è già pendente.

Trib. Mantova, 21/05/2009

– La norma di cui all’art. 696-bis del codice procedura civile è finalizzata alla composizione della lite…omissis”.

Trib. Barcellona Pozzo di Gotto, 03/03/2009

DOTTRINA

Il nuovo art. 696-bis c.p.c., tra mediation ed anticipazione della prova

di ALBERTO A. ROMANO – Il Corriere giuridico N. 3/2006

A mente del nuovo art. 696-bis c.p.c. è ora possibile anche in Italia disporre su istanza di parte una consulenza tecnica prima dell’inizio della causa di merito e pur in difetto delle ragioni d’urgenza che giustificano l’accertamento tecnico preventivo di cui all’art. 696 c.p.c.: in tale ipotesi la legge prevede che il consulente si provi a mediare tra le parti e concede piena efficacia di titolo esecutivo al processo verbale di conciliazione.

Del nuovo istituto il saggio che segue illustra criticamente gli essenziali fondamenti empirici, individuati nell’idea che l’anticipazione di parte dell’istruttoria serva a rendere ciascun contendente più consapevole delle proprie chances di successo nel merito, e nel correlato avviso che tale maggior consapevolezza agevoli la composizione spontanea della lite; studia la collocazione sistematica, negando ad esso natura cautelare, rimarcando la primarietà della funzione conciliativa rispetto a quella istruttoria ed evidenziando divergenze e punti di contatto con taluni dei più ricorrenti paradigmi di ADR; analizza le concrete possibilità applicative, richiamando l’interprete ad una comunque severa valutazione di ammissibilità, rilevanza ed utilità della prova da anticipare, nel quadro

d’un contrasto ante iudicium che già ha da essere compiutamente «in atto» e non soltanto potenziale; verifica, infine, la compatibilità procedurale degli artt. 191 ss., 669-bis ss. e 693 ss. c.p.c.

***

La sua finalità primaria è quella di favorire la composizione della lite nella fase antecedente a quella processuale.

Evitando la lite, pertanto, la funzione di ausilio istruttorio nel futuro giudizio di merito diviene senz’altro secondaria e residuale.

(Romano, Il nuovo art. 696-bis c.p.c., tra mediation e anticipazione della prova, in CorG, 2006, 410).

La disposizione introdotta dal D.L. 35/2005, conv. in Legge 80/2005, al fine di incentivare il ricorso ai mezzi d’istruzione preventiva per deflazionare il contenzioso innanzi agli uffici giudiziari, disciplina la consulenza tecnica preventiva finalizzata la composizione della lite per l’ammissione della quale non è richiesta l’urgenza ma è sufficiente il solo interesse della parte alla consulenza, anche per finalità transattive alternative alla risoluzione giudiziale della controversia.

(C.f.r. Codice di procedura Civile Esplicato – Editio Minor – V° Edizione 2012, pag. 572).

Dal 01 Marzo 2006 è entrata in vigore una nuova forma di consulenza tecnica finalizzata all’assunzione preventiva della prova, ma sopratutto alla conciliazione delle parti prima dell’apertura del giudizio di merito…..omissis

(C.f.r. MEMENTO PRATICO IPSOA – FRANCIS LEFEBVRE, 2008, 215)

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Per quanto sopra evidenziato, nel caso in cui l’interessato avesse già precedentemente esperito il tentativo di conciliazione ex art. 696 bis c.p.c. in punto “an, quomodo et quantum”, la vertenza giurisdizionale non avrebbe la necessità di vedere esperito anche il procedimento definito “mediaconciliazione” è, pertanto, dovrebbe considerarsi procedibile.

Il rinvio ad ulteriore “tentativo di conciliazione” connotato da altro e diverso nomen juris sarebbe inutile, oneroso sul piano patrimoniale e sul quello dell’economia processuale, così ritardando ulteriormente il diritto in capo al ricorrente all’accesso alla Giustizia previsto dall’art. 24 della Carta Costituzionale.

Vercelli, 25 Luglio 2012