Dimostrazione del danno patito a seguito della inattività in attesa della sentenza e superamento della cd prova di resistenza

Bisogna dimostrare di non aver realmente lavorato nel periodo intercorrente fra l’illegittima aggiudicazione e la pronuncia del giudice amministrativo

In merito alla domanda risarcitoria della ditta illegittimamente individuata quale aggiudicataria, la stessa va rigettata, in quanto nessuna prova in merito al danno patito è stata prodotta in giudizio, essendosi la ricorrente incidentale limitata a depositare una ricevuta di trasmissione della richiesta di sospensione dell’attività con dipendenti con decorrenza 19.12.2009 (allegato n. 10 del ricorso incidentale).

Circa l’inidoneità di tale documento a fornire prova del danno patito, ben poco vi è da dire.

E’, infatti, richiesta la prova rigorosa che nel periodo di tempo intercorso tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la pronuncia giurisdizionale l’impresa non abbia potuto impegnare i propri mezzi economici (forza lavoro e macchinari) a causa della necessità di rendersi disponibile alla stipula del contratto, ben potendo, invece, la cessazione di attività dipendere da altre circostanze, quali la mancanza di ulteriori e diverse opportunità di esecuzione di lavori (che l’impresa dovrebbe dimostrare di aver ricevuto e dovuto rifiutare a causa dell’incompatibilità dei tempi e modalità di esecuzione di queste ultime con l’appalto aggiudicato).

Peraltro, deve rilevarsi che la ricorrente incidentale ha chiesto il risarcimento del danno per la lesione del legittimo affidamento nell’aggiudicazione definitiva (e conseguente stipula del contratto).

Orbene, non può riconoscersi che vi sia stato, in relazione alle concrete modalità di svolgimento della gara, alcun affidamento legittimo sull’esito positivo in suo favore.

Infatti, da un lato il disciplinare di gara chiaramente escludeva ogni possibilità di ammettere la ditta Controinteressata, dall’altro, la problematicità dell’ammissione di tale gara era stata evidenziata dalla stessa commissione aggiudicatrice nel verbale del 4.12.2009, sicchè all’impresa dichiarata aggiudicataria erano ben noti ab initio elementi di fatto tutt’altro che irrilevanti che avrebbero potuto determinare un esito diverso della gara.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 944 del 20 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Calabria, Reggio Calabria

N. 00944/2010 REG.SEN.

N. 00138/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 138 del 2010, proposto da:
Ricorrente Calcestruzzi S.a.s. di Ricorrente ******** & C., rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;

contro

Comune di Bagnara Calabra;

nei confronti di

Controinteressata Costruzioni S.r.l.;
Pasquale Sacca’, rappresentato e difeso dall’avv. *******************, con domicilio eletto presso *************** in Reggio Calabria, via Spagnolio N.14/B;

per l’annullamento

del verbale di gara e di aggiudicazione di gara del 4.12.2009, comunicato con nota prot. n. 163 del 5.1.2010, relativo al pubblico incanto bandito dal Comune di Bagnara Calabra resistente per l’aggiudicazione dei lavori di riqualificazione e recupero conservativo del centro storico, rifacimento delle facciate del castello Emmarita, di cui al bando di gara del 13.11.2009, nella parte in cui il Seggio di gara della Stazione appaltante ha ammesso alla gara l’impresa Controinteressata. Costruzioni srl;

del predetto verbale di gara nella parte in cui il Seggio di gara della Stazione appaltante ha ammesso alla gara la ditta Saccà geom. ******** anziché alla ricorrente;..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ***************;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. *****èe ***** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente impugna l’aggiudicazione provvisoria e definitiva di un appalto di lavori, nonché tutti gli atti connessi e prodromici.

Con un unico motivo di ricorso censura l’ammissione della Controinteressata srl (controinteressata non costituitasi) per aver questa consegnato a mano il proprio plico, in contrasto con la lex specialis della gara.

Rileva, infatti, che il combinato disposto del punto 8 del bando di gara e del punto 1 del relativo disciplinare non consentirebbe in alcun modo la consegna a mani dell’offerta, prevedendo, quali modalità di consegna, solo la spedizione a mezzo servizio postale o agenzia di recapito autorizzata.

Di qui l’illegittimità dell’aggiudicazione alla controinteressata impresa Saccà, in quanto la corretta esclusione della società Controinteressata, determinando un diverso risultato del calcolo della soglia di anomalia delle offerta, avrebbe condotto all’aggiudicazione in suo favore.

Chiede, pertanto, dopo aver proposto istanza cautelare presidenziale e collegiale, l’annullamento dei provvedimenti impugnati e l’aggiudicazione in suo favore.

L’aggiudicataria, tempestivamente costituitasi, contesta l’assunto difensivo della ricorrente, rilevando che l’interpretazione della clausola del disciplinare in questione, proposta dalla Ricorrente sas, non sarebbe corretta da un lato, in quanto configgente con il principio della massima partecipazione, dall’altro perché la sanzione dell’esclusione sarebbe correlata non al mancato rispetto delle modalità di consegna, bensì al mancato rispetto del termine di presentazione.

Preliminarmente ed in rito deduce l’inammissibilità per tardività del presente ricorso per i motivi di seguito meglio precisati.

Propone, inoltre, ricorso incidentale con cui impugna la clausola di cui al punto 1 del disciplinare, laddove interpretata nel senso indicato dal ricorrente, per irragionevolezza e contrasto con i principi comunitari, risultando del tutto ingiustificata la mancata previsione, tra le modalità di consegna dell’offerta, di quella brevi manu.

Formula, infine, in ipotesi di accoglimento del ricorso principale e reiezione di quello incidentale, domanda di risarcimento del danno nei confronti del Comune per lesione del legittimo affidamento sull’aggiudicazione in suo favore e nonché per la mancata consegna dei lavori appaltati.

All’udienza del 6.10.2010 la causa è stata trattenuta in decisione nella perdurante contumacia dell’amministrazione appaltante.

Il primo punto che il collegio si è dato carico di verificare di ufficio è quello della sussistenza dell’interesse della ditta ricorrente.

Esso sussiste.

Deve rilevarsi, infatti, che a seguito dell’esclusione della ditta Controinteressata srl, il ricalcolo della soglia di anomalia condurrebbe all’aggiudicazione in favore della Ricorrente sas, risultando questa l’impresa offerente il maggior ribasso tra quelle proponenti un’offerta congrua a norma dell’art. 86, co 1, d.lgs 163/2006.

Ciò posto, possono esaminarsi le eccezioni di inammissibilità e tardività proposte dall’aggiudicataria.

A tal fine, in punto di fatto, giova chiarire e premettere che l’impugnativa contro gli atti di gara è stata inizialmente proposta con un primo ricorso notificato con raccomandata spedita il 10.2.2010.

Tale ricorso (con cui si sono impugnati: 1) il verbale di aggiudicazione del 4.12.09; 2) la nota 154 del 5.1.2010 con cui si è comunicato l’esito della gara; 3) la nota del 26.1.2010 di rigetto della richiesta di riesame dell’aggiudicazione) non è stato depositato.

Con un secondo ricorso – quello attuale – sono stati impugnati gli stessi atti già impugnati con il primo ricorso non depositato, unitamente all’aggiudicazione definitiva, inizialmente non censurata.

Va, in primo luogo, chiarito che la notifica del primo ricorso non seguita da deposito non consuma l’esercizio dell’azione giurisdizionale, non essendo intervenuta in proposito (né potendo intervenire) alcuna pronuncia di merito.

Tanto premesso, l’aggiudicataria eccepisce l’inammissibilità per tardività del presente ricorso, in quanto la determina di aggiudicazione definitiva, non impugnata con il primo gravame, avrebbe dovuto essere censurata con motivi aggiunti nel termine dimidiato.

In ogni caso eccepisce la tardività dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, in quanto la determina de quo è del 21.12.2009, onde il termine per impugnare sarebbe scaduto il 19.2.2010, mentre il ricorso è stato spedito per la notifica il 5.3.10.

Entrambe le eccezioni sono infondate.

Quanto alla prima relativa all’applicabilità della dimidiazione del termine anche per i motivi aggiunti, non può che farsi applicazione del principio affermato dall’Adunanza Plenaria con decisione del 15 aprile 2010 , n. 1, secondo cui “alla notifica dei motivi aggiunti, sia se proposti avverso atti nuovi che avverso lo stesso provvedimento censurato con l’atto introduttivo del giudizio, non si applica la dimidiazione dei termini prevista dall’art. 23 bis, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ravvisandosi anche in queste ipotesi la necessità di garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa, che sarebbe eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione anche del termine de quo, a nulla rilevando che il ricorrente ha già conferito il mandato a un difensore.”

Anche l’ulteriore eccezione di tardività è infondata.

La controinteressata pretende, infatti, di far decorrere il termine decadenziale dalla data di adozione (21.12.2009) della determina impugnata, facendola così coincidere con quella di conoscenza dell’atto.

Ma tale coincidenza è del tutto indimostrata (e contestata dalla ricorrente) e smentita dalla nota n.163 del 5.1.2010 con cui si comunica all’impresa Ricorrente sas l’esito della gara e l’aggiudicazione definitiva alla impresa Saccà.

Nel merito il ricorso principale è fondato.

Il punto nodale della decisione sottoposto all’attenzione del collegio consiste nella valutazione se la clausola di bando, nella sua formulazione letterale ovvero in via interpretativa, sia tale da consentire la consegna a mani.

A tal fine deve richiamarsi la clausola del disciplinare che indica le modalità di consegna.

Essa recita testualmente “i plichi contenenti l’offerta e le documentazioni, pena l’esclusione dalla gara, devono pervenire, a mezzo raccomandata del servizio postale, ovvero mediante agenzia di recapito autorizzata, entro il termine perentorio di cui al punto 8.1. del bando di gara ed all’indirizzo di cui al punto 8.2 del bando di gara”

Dal punto di vista letterale la sanzione dell’esclusione è prevista in un inciso anteposto, nel costrutto grammaticale, alla previsione dell’obbligo di far pervenire le offerte a mezzo del servizio postale ovvero mediante agenzia di recapito autorizzata alle modalità di consegna, sicchè il senso letterale delle parole è tale da riferirla all’ipotesi di mancato rispetto di tali modalità.

Depone nel senso dell’interpretazione appena prospettata anche la considerazione che le modalità di consegna previste sono solo due e tra queste non è contemplata quella a mano.

Né può ritenersi che l’esclusione sia correlata all’inosservanza del termine di consegna, come prospettato dalla controricorrente, in quanto laddove così interpretata, la previsione sarebbe del tutto superflua perché il mancato rispetto del termine, anche in assenza di espressa sanzione, non potrebbe che condurre all’impossibilità di ammettere l’offerta.

Al più potrebbe ritenersi che la comminatoria di esclusione si riferisca ad entrambe le condizioni richieste e cioè sia quelle relative alle modalità di consegna, sia quelle relative al termine di scadenza, ma ciò non condurrebbe a conclusioni differenti in ordine alle conseguenze di una consegna con modalità difformi da quelle previste.

Così chiarito il significato letterale della clausola, resta da verificare se questa possa essere interpretata estensivamente, ritenendo che la consegna a mani, pur se non prevista, sia comunque consentita.

Tale opzione ermeneutica non è accettabile.

Infatti, la giurisprudenza ha più volte chiarito che il principio della massima partecipazione può rappresentare un canone interpretativo in presenza di clausole oscure o di dubbio significato, ma non può dare adito ad interpretazioni estensive laddove la formulazione letterale, come nel caso in esame, non lasci adito a perplessità.

Da quanto sin qui esposto consegue che le previsioni del disciplinare imponevano l’ammissione solo delle ditte che avessero rispettato le modalità di consegna ivi esplicitamente previste.

Precipitato logico di tale affermazione è che la società Controinteressata. avrebbe dovuto essere esclusa, con conseguente calcolo della soglia di anomalia senza tenere conto della sua offerta ed aggiudicazione della gara in favore della ricorrente.

Si impone a questo punto, l’esame del ricorso incidentale, con cui si censura la clausola appena esaminata per contrasto con i principi comunitari di massima partecipazione e, comunque per irragionevolezza.

La censura non è fondata.

La giurisprudenza ha più volte affermato, infatti, la legittimità e la razionalità di una regola di gara che imponga determinate modalità di presentazione delle offerte (a mezzo posta o tramite corriere) (v., ex multis, Consiglio Stato, n. 4666/2006 ; n. 82/2005 ed, ancor prima, n. 2291/2002), in considerazione del fatto che il divieto della consegna diretta dei plichi presso gli uffici della stazione appaltante contribuisce evidentemente ad assicurare la massima imparzialità dell’operato amministrativo, la par condicio tra i partecipanti e la segretezza delle offerte (Cons. St., sez. V, 18.3.2004, n. 1411), scongiurando in radice il rischio di una dispersione di notizie riservate.

Alla luce di ciò il ricorso incidentale va rigettato con accoglimento del ricorso principale e conseguente esclusione della Controinteressata srl e necessaria aggiudicazione della gara alla ricorrente, salve le dovute verifiche dell’amministrazione in merito al possesso dei requisiti da parte della impresa Ricorrente.

In merito alla domanda risarcitoria della ditta illegittimamente individuata quale aggiudicataria, la stessa va rigettata, in quanto nessuna prova in merito al danno patito è stata prodotta in giudizio, essendosi la ricorrente incidentale limitata a depositare una ricevuta di trasmissione della richiesta di sospensione dell’attività con dipendenti con decorrenza 19.12.2009 (allegato n. 10 del ricorso incidentale).

Circa l’inidoneità di tale documento a fornire prova del danno patito, ben poco vi è da dire.

E’, infatti, richiesta la prova rigorosa che nel periodo di tempo intercorso tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la pronuncia giurisdizionale l’impresa non abbia potuto impegnare i propri mezzi economici (forza lavoro e macchinari) a causa della necessità di rendersi disponibile alla stipula del contratto, ben potendo, invece, la cessazione di attività dipendere da altre circostanze, quali la mancanza di ulteriori e diverse opportunità di esecuzione di lavori (che l’impresa dovrebbe dimostrare di aver ricevuto e dovuto rifiutare a causa dell’incompatibilità dei tempi e modalità di esecuzione di queste ultime con l’appalto aggiudicato).

Peraltro, deve rilevarsi che la ricorrente incidentale ha chiesto il risarcimento del danno per la lesione del legittimo affidamento nell’aggiudicazione definitiva (e conseguente stipula del contratto).

Orbene, non può riconoscersi che vi sia stato, in relazione alle concrete modalità di svolgimento della gara, alcun affidamento legittimo sull’esito positivo in suo favore.

Infatti, da un lato il disciplinare di gara chiaramente escludeva ogni possibilità di ammettere la ditta Controinteressata, dall’altro, la problematicità dell’ammissione di tale gara era stata evidenziata dalla stessa commissione aggiudicatrice nel verbale del 4.12.2009, sicchè all’impresa dichiarata aggiudicataria erano ben noti ab initio elementi di fatto tutt’altro che irrilevanti che avrebbero potuto determinare un esito diverso della gara.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

Accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla l’aggiudicazione – nonché gli atti prodromici in epigrafe indicati, nei modi di cui in motivazione..,

Rigetta il ricorso incidentale.

Condanna il Comune di Bagnara e la controinteressata impresa Saccà al pagamento in solido delle spese processuali, che liquida in Euro 2.500,00 omnicomprensivi di diritti e onorari, oltre IVA, CPA, spese generali e rimborso del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

******************, Consigliere

Desirèe *****, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)