Costi fissi e variabili inerenti alla sicurezza (Cons. di Stato N. 00212/2012 )

Costi fissi e variabili inerenti alla sicurezza (Cons. di Stato N. 00212/2012 )

Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Costi fissi e variabili inerenti alla sicurezza (Cons. di Stato N. 00212/2012 )

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In tema di la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza

Va esclusa l’impresa che si limita ad indicare nella sua offerta economica gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella misura predeterminata dalla stazione appaltante) ma non anche quantifica gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) che avrebbe dovuto invece quantificare, in rapporto alla sua offerta economica, sia per quanto indicato nelle richiamate (ed inderogabili) disposizioni normative sia perché anche le regole di gara chiaramente prevedevano tale necessaria indicazione

In proposito si deve ricordare che, come affermato di recente da questa Sezione (con le sentenze n. 5421 del 3 ottobre 2011 e n. 4330 del 15 luglio 2011), l’art. 86, comma 3 bis, e l’art. 87, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici impongono, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza.

In particolare gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.

L’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006 impongono pertanto la specifica stima ed indicazione di tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della “predisposizione delle gare di appalto” (e quindi nella predisposizione della documentazione di gara) quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica.

Peraltro, anche l’art. 26, comma 6, del d. lgs. n. 281 del 9 aprile 2008 (recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in attuazione della delega prevista dall’art. 1, comma 1, della legge n. 123 del 2007, stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, “che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.

Passaggio tratto dalla decisione numero 212 del 19 gennaio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Ciò significa che, negli atti di gara, devono essere specificamente indicati, separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze, per i quali è precluso qualsiasi ribasso (art. 86, comma 3-bis. e comma 3-ter, del d. lgs. n. 163/2006), trattandosi di costi ritenuti necessari per la tutela dei soggetti interessati. Gli atti di gara devono poi prevedere che, nell’offerta economica, siano indicati gli altri oneri per la sicurezza (da rischio specifico) che sono variabili perché legati all’offerta economica delle imprese partecipanti alla gara.

A loro volta le imprese partecipanti devono includere necessariamente nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica, trattandosi di costi il cui ammontare è determinato da ciascun concorrente in relazione alle altre voci di costo dell’offerta.

Si legga anche

Gli oneri della sicurezza vanno distinti da quelli per eliminazione interferenze

In tema di omessa indicazione nella disciplina di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso ed indeterminatezza del complessivo valore contrattuale

gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – vanno distinti tra oneri non soggetti a ribasso finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (adeguatamente quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri inclusi nell’offerta, ed aperti quindi al confronto concorrenziale, concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese, da indicarsi a cura delle stesse nelle offerte rispettive, con conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.

A tanto invero conduce l’inequivocabile tenore delle disposizioni dell’art. 86, comma 3-bis e dell’art. 87, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006, che impongono la specifica stima ed indicazione dei (e dunque di tutti i) costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della “predisposizione delle gare di appalto” (espressione che deve intendersi riferita alla “predisposizione” della documentazione di gara: bando, inviti e richieste di offerta), quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica.

Ciò significa in particolare che, nella predisposizione della gara (e cioè dei bandi e della documentazione integrativa degli stessi), i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze devono essere specificamente indicati (ex art. 86, comma 3-bis., cit.) separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, con preclusione di qualsivoglia facoltà di ribasso dei costi stessi (art. 86, comma 3-ter, del D. Lgs. n. 163/2006), in virtù della preclusione legale di indisponibilità di detti oneri da parte dei concorrenti, trattandosi di costi necessari, finalizzati con tutta evidenza alla massima tutela del bene costituzionalmente rilevante dell’integrità dei lavoratori.

E’ poi del tutto evidente che le disposizioni, di cui ai veduti commi 3-bis e 3-ter dell’art. 86 cit., si applicano agli appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture: e ciò sia per l’espressa indicazione in tal senso formulata nello stesso comma 3-bis, sia per la collocazione sistematica dell’art. 86 in considerazione all’interno della Parte II del Codice, titolata “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

Passaggio tratto dalla decisone numero 5421 del 5 ottobre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

La qui recata interpretazione delle disposizioni, già di per sé sufficientemente inequivocabili, dei commi 3-bis e 3-ter dell’art. 86 cit. (così come risultanti, si badi, dalla sostituzione operata dall’art. 8 della Legge 3 agosto 2007, n. 123) risulta del resto avvalorata dall’art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 281/2008, che, emanato in attuazione della delega prevista dall’art. 1, comma 1, della stessa legge n. 123/2007, stabilisce anch’esso che nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato; e che detto obbligo di indicazione si riferisca (anche) al bando si ricava agevolmente dal relativo criterio previsto dal punto 3) della lett. s) del comma 2 dell’art. 1 della citata legge delega, che prevede appunto la “revisione della normativa in materia di appalti prevedendo misure dirette a … modificare la disciplina del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, prevedendo che i costi relativi alla sicurezza debbano essere specificamente indicati nei bandi di gara e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture oggetto di appalto”.

Ciò posto, nella documentazione posta a base della gara all’esame, degli oneri derivanti dagli obblighi in materia di sicurezza non v’è traccia alcuna, atteso che nessuna voce è prevista per detti òneri né nel disciplinare di gara, né nel capitolato speciale d’appalto, che all’art. 14 rinvia sì alla valutazione dei rischi connessi all’appalto contenuta nel DUVRI facente parte degli atti di gara, ma senza che poi dal DUVRI medesimo, nel quale pure risultano analiticamente esposte rilevanti “interferenze”, risulti la stima dei costi relativi, per la quale il documento si limita, al par. 8, ad affermare ch’essa “è determinata sulle ipotesi delle attività e delle lavorazioni di altre realtà già in essere”, senza tuttavia poi fornire alcun utile elemento di rinvio ai fini di tale determinazione.

Il fatto, poi, che il documento stesso sottolinei come “non vengono previsti costi specifici, relativi alla sicurezza, dovuti ai rischi propri dell’appaltatore, i quali sono determinati e valutati dallo stesso concorrente sulla base delle proprie specifiche attività”, non vale a far venir meno le denunciate carenze dello stesso e degli altri atti costituenti la legge di gara, giacché, come s’è visto, se è vero che nel DUVRI non devono essere riportati i rischi propri dell’attività delle singole imprese appaltatrici (in quanto i rischi dell’attività svolta da ciascuna impresa sono noti in maniera puntuale solo all’impresa medesima, mentre non è possibile per la stazione appaltante conoscere le diverse realtà organizzative delle imprese che concorreranno per l’aggiudicazione del servizio, alle quali sono strettamente connessi i rischi delle relative attività), ciò non fa venir meno l’obbligo per la stazione appaltante di quantificare i costi da interferenze, soprattutto quando, come appunto accade nell’appalto di cui si tratta, la sussistenza di dette interferenze sia stata effettivamente rilevata dall’Amministrazione stessa.

Pure fondata si rivela la doglianza relativa all’indeterminatezza, o comunque alla errata determinazione, del valore dell’appalto.

Se, invero, ai sensi dell’art. 26, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, “il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici … tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”, risulta palese, alla luce degli atti di gara, senza che sia in proposito necessaria alcuna particolare indagine sui “calcoli effettuati dall’amministrazione per determinare l’importo a base d’asta” (così, come s’è visto, la sentenza impugnata), che l’importo “complessivo triennale” della fornitura stimato in Euro 3.400.000,00 (v. art. 1 del Capitolato Speciale d’Appalto) è appunto riferito alla durata di anni tre del contratto (v. anche l’art. 4 dello stesso Capitolato), laddove lo stesso art. 4 prevede anche una “possibilità di proroga tecnica a discrezione dell’amministrazione”, che rientra certamente in quelle forme “di opzione o rinnovo”, che vanno ricomprese nell’importo massimo stimato e che invece l’importo nella fattispecie indicato come “valore” dell’appalto (Euro 3.400.000,00) certamente non considera, dal momento ch’esso si riferisce inequivocabilmente al triennio e che la prevista (se pure in via solo eventuale) proroga vale certamente ad “allungare” tale periodo contrattuale, con conseguente necessità, pertanto, di quantificazione per lo meno presuntiva dei costi di siffatta “proroga” e di inglobamento dei costi stessi nel calcolo del valore stimato dell’appalto.

Legittima esclusione: è pacifica e non pare affatto trascurabile la circostanza che la società ricorrente abbia omesso di indicare nella propria offerta gli oneri per la sicurezza da rischio specifico.

correttamente la stazione appaltante, una volta resasi conto della mancata indicazione nell’offerta economica della ricorrente dei costi da rischio (aziendale) specifico, ne ha disposto l’esclusione

la loro mancata specificazione rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente importante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa

Il comma 3-bis dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e in quella identica contenuta nell’art. 26 del D.Lgs. n. 81 del 2008: queste norme sono dettate allo scopo di restringere progressivamente i margini di discrezionalità e di autonomia delle stazioni appaltanti e degli appaltatori in modo da creare una disciplina finalizzata a tutelare il più possibile l’incolumità dei lavoratori, di cui le disposizioni della lex specialis condividono, all’evidenza, non solo la funzione, ma anche la natura cogente e inderogabile.

Tratto dalla sentenza numero 348 del 14 luglio 2011 pronunciata dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste

Al riguardo, il Collegio non può, infatti, omettere di rilevare che gli artt. 5 (Caratteristiche dell’offerta economica), 6 (Disposizioni relative all’offerta economica) e 9 (Criteri e parametri per la valutazione delle offerte) delle Norme di partecipazione alla gara (all. 1 – fascicolo doc. Azienda Ospedaliero Universitaria S. Maria della Misericordia di Udine – Dipartimento Servizi Condivisi) stabiliscono espressamente che:

a) “le ditte partecipanti dovranno indicare, pena esclusione, i valori delle seguenti tipologie di parametri:

– (…)

– costi RS: sono i costi annui per gli oneri per la sicurezza da rischio specifico, propri di ogni datore di lavoro in base a diretta responsabilità nei confronti dei propri dipendenti ex D.Lgs. 81/2008”.

b) “non saranno accettate le offerte che non rispettino le indicazioni e le modalità di presentazione previste nel presente documento, ovvero risultino equivoche, difformi dalla richiesta o condizionate da altre clausole”;

c) “per la valutazione economica dell’offerta economica di ciascuna ditta sarà utilizzata la seguente formula: Canone Complessivok = Numero Trim x Canone Trimestrale + Riscatto Finalek + CostiR1 + CostiRSk

dove

– (…)

– CostiRSk è l’importo degli oneri per la sicurezza da rischio specifico per la ditta k-esima, propri di ogni datore di lavoro in base a diretta responsabilità nei confronti dei propri dipendenti ex D.Lgs. 81/2008”.

Orbene, tali disposizioni, lungi dall’apparire equivoche o ingiustificate, trovano la loro ragione d’essere nella norma di cui al comma 3-bis dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e in quella identica contenuta nell’art. 26 del D.Lgs. n. 81 del 2008, le quali stabiliscono che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”, nonché in quella ulteriore stabilita dall’art. 87, comma 4, ultima parte, del D.Lgs n. 163, a mente della quale “nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

Ovvero in norme dettate allo scopo di restringere progressivamente i margini di discrezionalità e di autonomia delle stazioni appaltanti e degli appaltatori in modo da creare una disciplina finalizzata a tutelare il più possibile l’incolumità dei lavoratori, di cui le disposizioni della lex specialis condividono, all’evidenza, non solo la funzione, ma anche la natura cogente e inderogabile.

Ne deriva che l’accertata violazione delle disposizioni delle Norme di partecipazione alla gara recanti l’obbligo di espressa indicazione nell’offerta economica degli oneri per la sicurezza da rischio specifico costituisce legittima causa d’esclusione del concorrente che le abbia disattese, atteso che, come affermato da autorevole giurisprudenza, la loro mancata specificazione rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente importante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa (C.d.S., sez. V, 21 gennaio 2011, n. 17; id, 23 luglio 2010, n. 4849; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 12 gennaio 2011, n. 26; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 18 marzo 2011, n. 1497).

L’imposta separazione dell’indicazione del corrispettivo per l’esecuzione della prestazione dai costi per garantirne la sicurezza risponde, infatti, alla finalità di consentire alla stazione appaltante di verificarne la congruità e l’attendibilità, tenuto conto dell’interesse pubblico a garantire la sicurezza dell’esecuzione dell’appalto (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 9 maggio 2011 n. 1217; id. 24 novembre 2009, n. 5136), conseguendone la vanificazione della stessa ratio legis laddove il concorrente si limiti solamente a precisare, come nel caso di specie, che “tali costi sono tutti compresi nella fornitura”.

Nel caso portato all’attenzione del Collegio i costi per la sicurezza, fatta eccezione per quelli interferenziali, non sono stati, peraltro, determinati ex ante dalla stazione appaltante, indicati negli atti di gara e non soggetti a ribasso, ma costituiscono, chiaramente, una parte modificabile dell’offerta, soggetta a verifica d’anomalia.

Non può, conseguentemente, sostenersi che l’indicazione di tali costi non fosse necessaria o che la loro omessa indicazione rappresenti un’omissione meramente formale, in quanto essi oltre che essere posti a presidio della tutela della salute dei lavoratori acquistano rilevanza decisiva anche in punto di tutela della concorrenza.

Come s’è avuto modo di osservare, le norme di partecipazione alla gara prevedono, inoltre, espressamente l’incombente della specifica indicazione dei costi in questione, derivandone, per tale motivo, l’impossibilità per la stazione appaltante di esercitare l’invocato dovere di soccorso, atteso che, stante la pacifica carenza nell’offerta della ricorrente di specificazioni essenziali, richieste espressamente a pena d’esclusione, il suo esercizio si sarebbe tradotto in un’irrimediabile lesione della par condicio tra i concorrenti, poiché avrebbe, in sostanza, consentito l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta in palese violazione delle disposizioni della lex specialis di gara.

Ragioni analoghe hanno, del resto, legittimamente precluso anche il rinvio di ogni verifica al riguardo in sede di valutazione, in contraddittorio, dell’anomalia dell’offerta, atteso che tale valutazione presuppone, ovviamente, la presentazione di un’offerta completa in tutti i suoi elementi .

Ininfluente è, infine, la circostanza che le società partecipanti alla gara abbiano quantificato in maniera sensibilmente differente la voce di costo in questione, atteso che, come correttamente evidenziato dalla difesa della controinteressata Controinteressata, tale profilo non può valere ad inficiare la legge di gara, potendo semmai produrre conseguenze in sede di verifica dell’anomalia delle offerte.

anche per gli appalti di servizi e forniture, lvi è obbligo di specifica indicazione nell’offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza

GLI IMPORTI DELLE CAUZIONI PROVVISORIA E DEFINITIVA DEVONO TENER CONTO DELL’OFFERTA NELLA SUA INTEREZZA

Si legga a questo proposito

Nb: Si rimanda al DOSSIER CAUZIONI E ONERI DELLA SICUREZZA***prima del testo della sentenza del Consiglio di Stato di cui al presente commento

L’importo della cauzione provvisoria deve tener conto anche degli oneri della sicurezza

La cauzione provvisoria il cui importo non tenga conto anche degli oneri della sicurezza, non puo’ essere successivamente incrementata: un siffatto rimedio, in presenza di comminatoria espressa di esclusione dalla gara, non puo’ che violare il principio della par condicio, la cui tutela non è nella disponibilità della stazione appaltante, una volta autolimitatasi, con la fissazione di una regola espressamente inderogabile per la generalità dei concorrenti

I Consiglio di Stato con la decisione numero 6632 del 28 novembre 2005 in tema di importo complessivo dei lavori ai quali aggiungere anche gli oneri per la sicurezza , ancorché non soggetti a ribasso d’asta, ci insegna che:

<non può esservi dubbio che l’offerta non può, per definizione, essere comprensiva degli oneri di sicurezza che non costituiscono un elemento di confronto e di scelta del contraente, ma soltanto un elemento economico dell’appalto, definito dall’Amministrazione sulla base di un piano di sicurezza e coordinamento redatto dalla stessa committente, destinato ad essere rimborsato senza ribasso ed a seguire un regime proprio in occasione dell’erogazione dei pagamenti.

Ne consegue, che allorché il bando e la lettera d’invito indicano l’importo “complessivo” a base d’asta, in una determinata cifra, non vi è dubbio che la stessa non è comprensiva degli oneri di sicurezza, in quanto l’indicazione è propriamente rivolta ad indicare il parametro cui deve riferirsi l’offerta economica.

Cosicché nessuna perplessità può essere giustificata dall’adozione dell’espressione “complessivo”, nella indicazione del suddetto importo a base d’asta.

L’equivoco neppure potrebbe essere giustificato da una condizione soggettiva di ignoranza sulla natura degli “oneri di sicurezza” e sulla loro distinzione rispetto all’«importo dei lavori» ai quali deve essere commisurata l’offerta, in quanto il grado di diligenza che si richiede all’imprenditore che intende partecipare ad una pubblica gara, esige un minimo di conoscenza di elementi e terminologie tecnico-giuridiche, in relazione alla specificità del settore imprenditoriale, e, certamente, delle norme che governano determinati istituti (nel caso il D.Lgs. 14 agosto 1996 n. 494, di attuazione della direttiva 92/57/CEE concernente le prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili. come modificato del D.Lgs. 19 novembre 1999; gli artt. 7, comma 7, e 31, comma 2, della legge quadro n. 109 del 1994 che espressamente esigono che gli oneri di sicurezza vadano tenuti distinti dall’importo dei lavori a base di gara e non sono soggetti a ribasso; e, da ultimo, l’art. 5, comma q, lett. a) del D.M. 19 aprile 2000 n. 145, che ribadisce che le spese relative al rispetto del piano di sicurezza nei cantieri non sono a carico dell’appaltatore e non sono soggette a ribasso).>

va legittimamente esclusa l’impresa che si limita ad indicare nella propria offerta economica gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella misura predeterminata dalla stazione appaltante) ma non quantifica gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali)

le imprese partecipanti devono includere necessariamente nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica, trattandosi di costi il cui ammontare è determinato da ciascun concorrente in relazione alle altre voci di costo dell’offerta

In particolare gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura

L’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006 impongono la specifica stima ed indicazione di tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della “predisposizione delle gare di appalto” (e quindi nella predisposizione della documentazione di gara) quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica

l’appello deve essere respinto e la sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, n. 348 del 14 luglio 2011 deve essere integralmente confermata.

Passaggio tratto dalla decisione numero 6678 del 20 dicembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Peraltro, anche l’art. 26, comma 6, del d. lgs. n. 281 del 9 aprile 2008 (recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in attuazione della delega prevista dall’art. 1, comma 1, della legge n. 123 del 2007, stabilisce che nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, “che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.

Ciò significa che, negli atti di gara, devono essere specificamente indicati, separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze, per i quali è precluso qualsiasi ribasso (art. 86, comma 3-bis. e comma 3-ter, del d. lgs. n. 163/2006), trattandosi di costi ritenuti necessari per la tutela dei soggetti interessati. Gli atti di gara devono poi prevedere che, nell’offerta economica, siano indicati gli altri oneri per la sicurezza (da rischio specifico) che sono variabili perché legati all’offerta economica delle imprese partecipanti alla gara.

A loro volta le imprese partecipanti devono includere necessariamente nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica, trattandosi di costi il cui ammontare è determinato da ciascun concorrente in relazione alle altre voci di costo dell’offerta.

Applicando tali principi al caso di specie, le doglianze sollevate dalla appellante Ricorrente, nei confronti della sentenza del T.A.R. per il Friuli che ha respinto il suo ricorso avverso il provvedimento con il quale era stata disposta la sua esclusione dalla gara in questione, sono infondate.

Infatti l’appellante, come è pacifico, si era limitata ad indicare nella sua offerta economica gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella misura predeterminata dalla stazione appaltante) ma non aveva anche quantificato gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) che avrebbe dovuto invece quantificare, in rapporto alla sua offerta economica, sia per quanto indicato nelle richiamate (ed inderogabili) disposizioni normative sia perché anche le regole di gara (agli articoli 5 e 6) espressamente prevedevano tale necessaria indicazione.

L’art. 5 delle norme di partecipazione prevedeva infatti, a pena di esclusione, la specifica indicazione dei costi RS, e cioè dei “costi annui per gli oneri per la sicurezza da Rischio Specifico, propri di ogni datore di lavoro in base a diretta responsabilità nei confronti dei propri dipendenti ex D. Lgs. 81/2008”, e l’art. 6 confermava l’esclusione dalla gara (anche) per la mancata indicazione di tali costi.

L’omessa indicazione di un elemento necessario dell’offerta economica ha quindi determinato l’esclusione dalla gara dell’appellante, risultando tale offerta, come pure affermato nella sentenza appellata, incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti (in termini fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. III n. 4330 del 15 luglio 2011 cit.; Sez. V, n. 17 del 21 gennaio 2011).

Né comunque l’amministrazione avrebbe potuto consentire alla Ricorrente di poter specificare l’ammontare dei costi di sicurezza dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, o in sede di verifica, in contraddittorio, dell’eventuale anomalia dell’offerta, perché così facendo, come giustamente osservato dal T.A.R., avrebbe determinato una “lesione della par condicio tra i concorrenti”, consentendo “l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta in palese violazione delle disposizioni della lex specialis di gara”.

Per tali ragioni non sussiste nemmeno il lamentato contrasto del provvedimento di esclusione con la Direttiva 2004/18/CE.

***DOSSIER IMPORTO CAUZIONI E ONERI DELLA SICUREZZA

L’importo della cauzione provvisoria deve tener conto anche degli oneri per la sicurezza i quali, ancorché non soggetti a ribasso d’asta, rappresentano un costo che si aggiunge al prezzo dell’appalto, sicchè il 2% dell’importo in garanzia va calcolato sul costo complessivo dell’appalto

In tema di diversa funzione della cauzione provvisoria rispetto a quella definitiva, merita di segnalare quanto sancito dal Tar Campania, Salerno, con la sentenza numero 724 del 4 giugno 2007:

<La materia delle garanzie e delle coperture assicurative trova la sua base normativa nella legge quadro per i lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e in particolare nell’art. 30.

L’interpretazione di questa norma è pervenuta da tempo a conclusioni stabili che mettono in evidenza la diversa funzione della garanzia provvisoria da quella della garanzia definitiva nella tecnica delle gare d’appalto.

La garanzia provvisoria, da presentare insieme all’offerta per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici (art. 30, comma 1) copre il rischio della mancata aggiudicazione dei lavori per fatto dell’aggiudicatario ed è restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione.

Essa quindi svolge una funzione dissuasiva, volta garantire, fin dalla partecipazione alla gara, la piena affidabilità tecnica e finanziaria dell’offerta.

La garanzia fideiussoria definitiva, prevista dal comma 2 dell’art. 30, inversamente proporzionata ai ribassi d’asta, ha la funzione di garantire comunque gli eventuali oneri a carico della stazione appaltante per un inesatto o parziale adempimento degli obblighi contrattuali assunti con l’aggiudicazione definitiva : essa cessa di operare solo con il collaudo certificato dell’opera. In questo meccanismo funzionale, nel momento in cui si presenta la domanda di partecipazione alla gara, accanto alla garanzia provvisoria deve esservi, opportunamente documentato, l’impegno preventivo e formale di un soggetto abilitato a sottoscrivere la garanzia fideiussoria definitiva in caso di aggiudicazione>

Un errato importo della cauzione provvisoria non può essere regolarizzato dopo la presentazione delle offerte

L’importo della cauzione provvisoria deve tener conto degli oneri della sicurezza ancorché non soggetti al ribasso d’asta: l’eventuale irregolarità non è sanabile ex post

Qualora il tenore delle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara, sia chiaro ed univoco, al partecipante è richiesta una normale diligenza per verificare, con la integrale lettura degli atti di gara, le esatte condizioni di partecipazione e per non incorrere nel provvedimento di esclusione.

Il Tar Sardegna, Cagliari, con la sentenza numero 142 del 7 febbraio 2005 ci segnala che:

  • la prescrizione che il versamento del deposito cauzionale si intende nella misura dovuta, di cui agli artt. 30, primo comma, legge 109/94 e 100 D.P.R. 554/1990, costituisce una condizione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara, essendo intesa a garantire l’affidabilità dell’offerta non solo in vista dell’eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara

  • del tutto irrilevante è, che l’istante alcuni giorni dopo l’apertura delle offerte abbia versato la differenza dovuta, non essendo consentito sanare, dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle domande di partecipazione alla selezione, la mancanza di un requisito essenziale ai fini dell’ammissione alla gara

dello stesso parere

Tar Sicilia, Palermo, n. 1218 del 31 luglio 2003

<<Anzitutto va rilevato che la lettera della legge è oltremodo chiara nell’individuare l’importo della cauzione provvisoria, determinato in relazione all’importo dei lavori da aggiudicare, e senza alcun riferimento ad eventuali accessori del credito (interessi, spese ed accessori).

In secondo luogo, la cauzione provvisoria ha la specifica funzione di indennizzare l’amministrazione per il pregiudizio subito in conseguenza dell’affidamento riposto sulla serietà dell’offerta, in misura legalmente predeterminata nel senso anzidetto, sicché un problema di spese, interessi ed accessori è di ardua configurabilità, stante l’omnicomprensività del richiamato criterio legale di commisurazione (fatte salve, naturalmente, ulteriori pretese dell’amministrazione, eccedenti tale importo, e tuttavia non assistite dalla specifica garanzia in esame).

Gli oneri di sicurezza costituiscono una componente che confluisce nell’unitaria nozione di “importo dei lavori”, assunta quale parametro legale di determinazione dell’ammontare della cauzione provvisoria.

Conseguentemente, l’importo della garanzia va individuato, percentualmente, assumendo quale base di calcolo l’importo dei lavori comprensivo anche degli oneri di sicurezza.>>

sentenza numero 6484 del 5 luglio 2007 emessa dal Tar Campania, Napoli

Dalla loro estraneità al meccanismo del ribasso discende che gli oneri di sicurezza ineriscono per loro stessa natura all’importo dei lavori e di tale importo fanno intrinsecamente parte: anche l’importo delle cauzioni provvisorie e definitive ne deve tener conto

Qualora un bando di gara preveda che la quota percentuale dei lavori che una capogruppo di un’Ati si impegna ad eseguire, deve essere maggioritaria rispetto al totale dei lavori, va legittimamente esclusa una partecipante per aver calcolato il valore della propria Soa, al netto degli oneri relativi alla sicurezza, i quali, ancorchè non soggetti a ribasso d’asta, devono comunque essere considerati <intrinsecamente parte> dell’importo totale: tali oneri in quanto preordinati alla tutela delle condizioni di lavoro del personale e imprescindibilmente contemplati nel contratto perché imposti ex autoritate, costituiscono una componente rigida e indefettibile dell’importo complessivo dei lavori

Merita di segnalare la fattispecie sottoposta al Tar Campania, Napoli e risolta con la sentenza numero 6484 del 5 luglio 2007

Vediamo i fatti

Venendo ora allo specifico della controversia va precisato che una capogruppo dell’ATI ricorrente aveva dichiarato la percentuale della sua partecipazione all’ATI nella misura del 43,80% pari a euro 6.478.957,05.

La tesi dell’Amministrazione è che la mandataria non era qualificata per la esecuzione di lavori nella suddetta percentuale.

Di contrario avviso è la ricorrente.

Le parti controvertono sul se l’anzidetta percentuale dovesse essere rapportata all’importo complessivo di lavori (indicato nel bando in misura pari a euro 14.792.139,39 comprensivo anche degli oneri di sicurezza) come ha ritenuto l’Amministrazione ovvero al netto degli oneri di sicurezza come assume la ricorrente. Questa ritiene invero che la percentuale da lei indicata (del 43,80%) va calcolata sull’importo complessivo al netto degli oneri di sicurezza e pertanto corrisponde non a euro 14,792,139,39 come vorrebbe la p.a. ma a euro 14.625,409,72. Ne conseguirebbe che la percentuale del 43,80% corrisponderebbe all’importo da lei indicato di euro 6.405.929,46

Il Tar adito ci insegna che:

<Il Collegio ritiene corretta la posizione dell’Amministrazione perché nella specie si controverte non sulla offerta economica che va formulata sulla base dell’importo dei lavori al netto dagli oneri di sicurezza, bensì sul possesso della qualificazione necessaria per eseguire i lavori nella percentuale dichiarata dalla ricorrente, qualificazione che non può non comprendere gli oneri per la sicurezza comunque a carico dell’impresa.

Che nell’importo complessivo dei lavori debbano ritenersi compresi anche gli oneri di sicurezza con il relativo importo discende dalla ratio stessa della relativa voce. Preordinati alla tutela delle condizioni di lavoro del personale e imprescindibilmente contemplati nel contratto perché imposti ex autoritate, gli oneri di sicurezza costituiscono una componente rigida e indefettibile dell’importo complessivo dei lavori.

Non suscettibili di modulazione essi costituiscono per cosi dire una condizione necessaria e indispensabile per le successive lavorazioni di gara non essendo ipotizzabile che degli stessi si possa fare a meno.

Coerente e non già contraddittoria con la riferita ratio è la non ribassabilità, generalmente riconosciuta dalla giurisprudenza e espressamente stabilita nella specie dal bando di gara, degli oneri di sicurezza in sede di predisposizione della offerta.

E’ invero proprio perché preordinati al cennato scopo , che gli oneri di sicurezza sono sottratti al gioco del ribasso. In caso contrario la garanzia da essi offerta ne sarebbe frustrata.

Dalla loro estraneità al meccanismo del ribasso discende che gli oneri di sicurezza ineriscono per loro stessa natura all’importo dei lavori e di tale importo fanno intrinsecamente parte>

Va da sé che anche gli importi delle due cauzioni, provvisoria e definitiva, dovranno tener conto di tale complessiva somma

Si legga da ultimo:

Tar Campania, Salerno,04.06.2007 n.724

L’importo della cauzione provvisoria deve tener conto anche degli oneri per la sicurezza i quali, ancorché non soggetti a ribasso d’asta, rappresentano un costo che si aggiunge al prezzo dell’appalto, sicchè il 2% dell’importo in garanzia va calcolato sul costo complessivo dell’appalto

<La suesposta interpretazione che include, ai fini del calcolo della cauzione provvisoria (e di quella definitiva) non solo l’importo a base d’asta ma anche gli oneri per la sicurezza, è condivisa anche dallo stesso Consiglio di Stato che, nella presente vicenda, sia pure in sede di sommaria delibazione, entrando nel merito della questione dedotta, ha puntualizzato con la sovra menzionata ordinanza cautelare (n. 5806/04 del 3 dicembre 2004), che : “gli oneri per la sicurezza, ancorché non soggetti a ribasso d’asta, rappresentano un costo che si aggiunge al prezzo dell’appalto, sicchè la cauzione provvisoria va calcolata sul costo complessivo dell’appalto, comprensivo del prezzo e degli oneri di sicurezza>

ma anche:

Gli oneri per la sicurezza devono essere compresi sia nell’importo della cauzione provvisoria che in quella della cauzione definitiva

Gli oneri di sicurezza costituiscono una componente che confluisce nell’unitaria nozione di “importo dei lavori”, assunta quale parametro legale di determinazione dell’ammontare della cauzione provvisoria

Non vanno invece comprese le spese, gli interessi ovvero non risultano giustificati gli accessori del credito.

Sintesi di Tar Sicilia – sezione di Palermo – n. 1218 del 31 luglio 2003

Parole chiave:

Appalti di lavori – importo della cauzione provvisoria – deve comprende anche gli oneri di sicurezza

esclusi invece gli eventuali accessori del credito.

Esito del giudizio:

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale in epigrafe, respinge il ricorso incidentale e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati

Conseguenze operative:

La lettera della legge è oltremodo chiara nell’individuare l’importo della cauzione provvisoria, determinato in relazione all’importo dei lavori da aggiudicare, e senza alcun riferimento ad eventuali accessori del credito

La cauzione provvisoria ha la specifica funzione di indennizzare l’amministrazione per il pregiudizio subito in conseguenza dell’affidamento riposto sulla serietà dell’offerta, in misura legalmente predeterminata nel senso anzidetto, sicché un problema di spese, interessi ed accessori è di ardua configurabilità, stante l’omnicomprensività del richiamato criterio legale di commisurazione (fatte salve, naturalmente, ulteriori pretese dell’amministrazione, eccedenti tale importo, e tuttavia non assistite dalla specifica garanzia in esame).

Che la garanzia provvisoria possa essere incamerata dall’amministrazione al verificarsi del presupposto legittimante, e che essa abbia funzione riparatoria del pregiudizio subìto, salvo l’eventuale maggior danno, è fuori discussione: altro è, però, ammettere l’esistenza di pretese patrimoniali ulteriori, oltre l’importo coperto da cauzione, ed altro è affermare l’obbligatoria estensione di tale cauzione a tale – indeterminato, ed indeterminabile – profilo di danno, a pena d’inammissibilità dell’offerta.

decisione numero 2446 del 20 aprile 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato:

Il Consiglio di Stato ribalta il giudizio di primo grado in tema di esclusione di un’impresa la cui cauzione provvisoria non tenga conto anche degli oneri della sicurezza

Se sono sbagliate le indicazioni della stessa Stazione appaltante sull’importo della cauzione provvisoria, l’impresa che non include, nell’importo in garanzia, anche gli oneri per la sicurezza, non può venir esclusa

Rilevato che i Primi Giudici hanno ritenuto fondato la censura con la quale la parte ricorrente aveva contestato l’ammontare della cauzione provvisoria prodotta dall’aggiudicataria, lamentando il mancato computo, nel calcolo del 2% del prezzo dell’appalto, degli oneri di sicurezza;

Ritenuto che meritano positiva valutazione le censure mosse dall’appellante alla stregua delle considerazioni che seguono;

Rilevato che il capitolato speciale, diversamente dal bando di gara, sanciva l’inclusione degli oneri di sicurezza nell’importo dei lavori posto a base di gara, a sua volta considerato dalla legge ai fini del calcolo dell’ammontare della cauzione provvisoria (punto 1.2. : “l’importo dei lavori posto a base di gara ammonta ad euro 1.133.099,33 di cui euro 16.195,36 di oneri di sicurezza”);

Ritenuto che, a fronte dell’incertezza innescata dal non equivoco tenore delle prescrizioni dettate dai documenti di gara in merito alla portata dell’adempimento, risulta decisivo l’affidamento qualificato ingenerato dalla nota di chiarimenti resa dell’Ufficio Acquisti della Stazione appaltante secondo cui l’importo pari al 2% del prezzo a base d’asta avrebbe dovuto essere calcolato su euro 1.133,099,33;

Reputato, in definitiva, che il principio comunitario di tutela del legittimo affidamento impedisce di sanzionare con l’esclusione dalla procedura il concorrente che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante ai fini proprio dell’interpretazione della disciplina di gara (cfr., in merito alla rilevanza del principio di tutela del legittimo affidamento nelle procedure di gara, Corte Giust, sentenza 27 febbraio 2003, in causa 327/2000); >>

******************

sentenza numero 10376 del 12 novembre 2010 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

L’importo della cauzione provvisoria deve tener conto anche degli oneri della sicurezza ancorché non soggetti a ribasso d’asta

Ritenuto che la censura unica riguarda l’ammontare della cauzione provvisoria del 2% sul prezzo dell’appalto posto a base d’asta calcolata dall’aggiudicario al netto del costo degli oneri di sicurezza considerata corretta dalla P.A. resistente;

Considerato che laddove l’art. 75 co. 1 D. Lgs. 163/06 stabilisce che la garanzia da corredare all’offerta deve essere pari al 2% del prezzo a base d’asta intende comprendere nel “prezzo a base d’asta” anche il costo degli oneri della sicurezza, poiché questi sono parte naturale del prezzo complessivo gravante sulla stazione appaltante al pari di tutte le somme da corrispondersi all’appaltatore e che la consueta indicazione a parte ha il mero fine di evitare che anche detto costo sia coinvolto nel ribasso da offrire;

Ritenuto che in ogni caso non può essere maturato un affidamento nel controinteressato aggiudicatario, poiché il calcolo è stato operato dall’Controinteressata sulla base dell’opinione di un funzionario dell’Azienda e non da una presa di posizione ufficiale della stessa Azienda;

Visto perciò che il ricorso è meritevole di accoglimento e che le spese di giudizio possono essere compensate, data la passata incertezza sul punto in giurisprudenza;

Si legga anche

L’importo della cauzione provvisoria deve tener conto anche degli oneri della sicurezza

La cauzione provvisoria il cui importo non tenga conto anche degli oneri della sicurezza, non puo’ essere successivamente incrementata: un siffatto rimedio, in presenza di comminatoria espressa di esclusione dalla gara, non puo’ che violare il principio della par condicio, la cui tutela non è nella disponibilità della stazione appaltante, una volta autolimitatasi, con la fissazione di una regola espressamente inderogabile per la generalità dei concorrenti

I Consiglio di Stato con la decisione numero 6632 del 28 novembre 2005 in tema di importo complessivo dei lavori ai quali aggiungere anche gli oneri per la sicurezza , ancorché non soggetti a ribasso d’asta, ci insegna che:

<non può esservi dubbio che l’offerta non può, per definizione, essere comprensiva degli oneri di sicurezza che non costituiscono un elemento di confronto e di scelta del contraente, ma soltanto un elemento economico dell’appalto, definito dall’Amministrazione sulla base di un piano di sicurezza e coordinamento redatto dalla stessa committente, destinato ad essere rimborsato senza ribasso ed a seguire un regime proprio in occasione dell’erogazione dei pagamenti.

Ne consegue, che allorché il bando e la lettera d’invito indicano l’importo “complessivo” a base d’asta, in una determinata cifra, non vi è dubbio che la stessa non è comprensiva degli oneri di sicurezza, in quanto l’indicazione è propriamente rivolta ad indicare il parametro cui deve riferirsi l’offerta economica.

Cosicché nessuna perplessità può essere giustificata dall’adozione dell’espressione “complessivo”, nella indicazione del suddetto importo a base d’asta.

L’equivoco neppure potrebbe essere giustificato da una condizione soggettiva di ignoranza sulla natura degli “oneri di sicurezza” e sulla loro distinzione rispetto all’«importo dei lavori» ai quali deve essere commisurata l’offerta, in quanto il grado di diligenza che si richiede all’imprenditore che intende partecipare ad una pubblica gara, esige un minimo di conoscenza di elementi e terminologie tecnico-giuridiche, in relazione alla specificità del settore imprenditoriale, e, certamente, delle norme che governano determinati istituti (nel caso il D.Lgs. 14 agosto 1996 n. 494, di attuazione della direttiva 92/57/CEE concernente le prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili. come modificato del D.Lgs. 19 novembre 1999; gli artt. 7, comma 7, e 31, comma 2, della legge quadro n. 109 del 1994 che espressamente esigono che gli oneri di sicurezza vadano tenuti distinti dall’importo dei lavori a base di gara e non sono soggetti a ribasso; e, da ultimo, l’art. 5, comma q, lett. a) del D.M. 19 aprile 2000 n. 145, che ribadisce che le spese relative al rispetto del piano di sicurezza nei cantieri non sono a carico dell’appaltatore e non sono soggette a ribasso).>

§§§§§§§§§§

L’importo della cauzione provvisoria deve tener conto anche degli oneri della sicurezza?qualora le norme di gara non siano chiare, è possibile accettare una regolarizzazione postuma?

Si rileva come con deliberazione n. 213 del 22 maggio 2001 l’Autorità ha espresso l’avviso che il calcolo del 2 per cento relativo alla cauzione provvisoria di cui all’articolo 30, comma 1 della legge 109/1994 e s.m. deve essere effettuato sull’importo complessivo dei lavori posto a base d’appalto, ivi compreso l’importo relativo agli oneri di sicurezza. Si deve parimenti tener conto, come l’Autorità ha avuto modo più volte di rilevare, l’importanza che i costi della sicurezza rivestono nell’ambito di un appalto e del successivo contratto. Il legislatore, infatti, con la separazione formale e con la evidenziazione dei costi della sicurezza sin dal bando di gara, ha inteso garantire una sicurezza “effettiva” evitando la prassi di raggiungere la remuneratività dell’appalto attraverso gli sconti sulla sicurezza. Se la formulazione dell’articolo 30, comma 1 della legge 109/1994 poteva dare adito a incertezze interpretative, come rilevato da questa Autorità nella deliberazione n. 45/2007, il tenore letterale dell’articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 non lascia adito a dubbi, laddove recita “l’offerta è corredata da una garanzia, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando”._ Nel caso di specie, tuttavia, deve rilevarsi come la documentazione di gara non sia chiara, laddove all’art. 4.1.5 del disciplinare per la definizione dell’importo della cauzione rinvia all’allegato 1. Detto allegato presenta una tabella nella quale gli oneri di sicurezza sono scorporati dal valore totale del lotto. Tale tabella, così strutturata, può dare adito a dubbi su come effettuare il calcolo del due per cento della cauzione, non essendo chiaro se lo stesso debba riferirsi all’importo totale del lotto, ovvero all’importo totale decurtato degli oneri di sicurezza. Pertanto, a fronte di un contenuto equivoco o ambiguo della documentazione di gara, è principio costante nella giurisprudenza quello per cui, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte

§§§§§§§

Richiesta di proroga di una polizza fideiussoria a causa del protrarsi delle operazioni di gara_errore della Compagnia di Assicurazioni_importo a garanzia calcolato senza tener conto degli oneri della sicurezza_ però premio uguale ad originaria e corretta polizza_legittimita l’ammissibilità della cauzione_si tratta di un mero errore materiale

Attesa l’identità del premio riscosso sia per la polizza originaria, sia per la sua proroga, è palese che l’indicazione ridotta del costo complessivo dell’opera e della somma garantita costituisce una mera svista dell’Agenzia di Assicurazioni, dovendo darsi rilevanza, ai fini dell’effettiva quantificazione della garanzia, all’importo del premio riscosso dalla Società assicuratrice._In base al premio pagato, la garanzia prestata con la seconda polizza è identica a quella resa in occasione dell’emissione della polizza originaria_viene quindi conferma l’aggiudicazione provvisoria

Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 660 del 18 aprile 2008 emessa dal Tar Sicilia, Catania

< – Rilevato che:

Con la III^ censura l’Impresa ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in relazione alle prescrizioni del bando e del disciplinare, in quanto la BETA Costruzioni S.r.l. avrebbe prodotto la polizza fideiussoria n. 064019306, rilasciata dalla ZETA il 6 dicembre 2007, che garantirebbe la P.A. in misura inferiore al 2% prescritto dalla legge per la cauzione provvisoria.

Osserva il Collegio che la polizza in questione costituisce una proroga della polizza originaria, redatta il 30 marzo 2007, rilasciata dall’Agenzia RAS di Favara.

Nella polizza originaria, il costo complessivo dell’opera è indicato in Euro 355.676,64 (ivi compresi Euro 19.653,50 relativi agli oneri per la sicurezza), la somma garantita risulta essere di Euro 7.200,00 e l’importo del premio è quantificato in Euro 52,00 (di cui Euro 5,78 per imposte).

Nella polizza redatta il 6 dicembre 2007 dall’Agenzia ZETA (che nel frattempo aveva assorbito la RAS), il costo complessivo dell’opera è indicato in Euro 336.113,14 (sono stati dedotti Euro 19.653,50 relativi agli oneri per la sicurezza), la somma garantita risulta essere di Euro 6.900,00, mentre l’importo del premio è quantificato sempre in Euro 52,00 (di cui Euro 5,78 per imposte).

Attesa l’identità del premio riscosso sia per la polizza originaria, sia per la sua proroga, è palese che l’indicazione ridotta del costo complessivo dell’opera e della somma garantita costituisce una mera svista dell’Agenzia ZETA, dovendo darsi rilevanza, ai fini dell’effettiva quantificazione della garanzia, all’importo del premio riscosso dalla Società assicuratrice.

In base al premio pagato, la garanzia prestata con la seconda polizza è identica a quella resa in occasione dell’emissione della polizza originaria.

Tale circostanza risulta confermata, in punto di fatto, da un’appendice alla seconda polizza, rilasciata dall’Agenzia ZETA il 21 febbraio 2008.

In ogni caso, la BETA Costruzioni S.r.l., essendo munita di certificazione di qualità ex art. 2, comma 1, lettera q) della L. n. 34/2000 (depositata in giudizio in copia dalla stessa Impresa ricorrente), ben poteva partecipare alla gara con una cauzione provvisoria ridotta del 50%, in applicazione dell’art. 8, comma 11 quater, lettera a) della L. 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo vigente in Sicilia.

Pertanto anche il motivo di gravame in esame dev’essere rigettato>

§§§§§§§§§§

L’importo della cauzione provvisoria deve tener conto anche degli oneri per la sicurezza i quali, ancorché non soggetti a ribasso d’asta, rappresentano un costo che si aggiunge al prezzo dell’appalto, sicchè il 2% dell’importo in garanzia va calcolato sul costo complessivo dell’appalto

In tema di diversa funzione della cauzione provvisoria rispetto a quella definitiva, merita di segnalare quanto sancito dal Tar Campania, Salerno, con la sentenza numero 724 del 4 giugno 2007:

<La materia delle garanzie e delle coperture assicurative trova la sua base normativa nella legge quadro per i lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e in particolare nell’art. 30.

L’interpretazione di questa norma è pervenuta da tempo a conclusioni stabili che mettono in evidenza la diversa funzione della garanzia provvisoria da quella della garanzia definitiva nella tecnica delle gare d’appalto.

La garanzia provvisoria, da presentare insieme all’offerta per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici (art. 30, comma 1) copre il rischio della mancata aggiudicazione dei lavori per fatto dell’aggiudicatario ed è restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione.

Essa quindi svolge una funzione dissuasiva, volta garantire, fin dalla partecipazione alla gara, la piena affidabilità tecnica e finanziaria dell’offerta.

La garanzia fideiussoria definitiva, prevista dal comma 2 dell’art. 30, inversamente proporzionata ai ribassi d’asta, ha la funzione di garantire comunque gli eventuali oneri a carico della stazione appaltante per un inesatto o parziale adempimento degli obblighi contrattuali assunti con l’aggiudicazione definitiva : essa cessa di operare solo con il collaudo certificato dell’opera. In questo meccanismo funzionale, nel momento in cui si presenta la domanda di partecipazione alla gara, accanto alla garanzia provvisoria deve esservi, opportunamente documentato, l’impegno preventivo e formale di un soggetto abilitato a sottoscrivere la garanzia fideiussoria definitiva in caso di aggiudicazione>

Richiesta di proroga di una polizza fideiussoria a causa del protrarsi delle operazioni di gara_errore della Compagnia di Assicurazioni_importo a garanzia calcolato senza tener conto degli oneri della sicurezza_ però premio uguale ad originaria e corretta polizza_legittimita l’ammissibilità della cauzione_si tratta di un mero errore materiale

Attesa l’identità del premio riscosso sia per la polizza originaria, sia per la sua proroga, è palese che l’indicazione ridotta del costo complessivo dell’opera e della somma garantita costituisce una mera svista dell’Agenzia di Assicurazioni, dovendo darsi rilevanza, ai fini dell’effettiva quantificazione della garanzia, all’importo del premio riscosso dalla Società assicuratrice._In base al premio pagato, la garanzia prestata con la seconda polizza è identica a quella resa in occasione dell’emissione della polizza originaria_viene quindi conferma l’aggiudicazione provvisoria

Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 660 del 18 aprile 2008 emessa dal Tar Sicilia, Catania

< – Rilevato che:

Con la III^ censura l’Impresa ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in relazione alle prescrizioni del bando e del disciplinare, in quanto la BETA Costruzioni S.r.l. avrebbe prodotto la polizza fideiussoria n. 064019306, rilasciata dalla ZETA il 6 dicembre 2007, che garantirebbe la P.A. in misura inferiore al 2% prescritto dalla legge per la cauzione provvisoria.

Osserva il Collegio che la polizza in questione costituisce una proroga della polizza originaria, redatta il 30 marzo 2007, rilasciata dall’Agenzia RAS di Favara.

Nella polizza originaria, il costo complessivo dell’opera è indicato in Euro 355.676,64 (ivi compresi Euro 19.653,50 relativi agli oneri per la sicurezza), la somma garantita risulta essere di Euro 7.200,00 e l’importo del premio è quantificato in Euro 52,00 (di cui Euro 5,78 per imposte).

Nella polizza redatta il 6 dicembre 2007 dall’Agenzia ZETA (che nel frattempo aveva assorbito la RAS), il costo complessivo dell’opera è indicato in Euro 336.113,14 (sono stati dedotti Euro 19.653,50 relativi agli oneri per la sicurezza), la somma garantita risulta essere di Euro 6.900,00, mentre l’importo del premio è quantificato sempre in Euro 52,00 (di cui Euro 5,78 per imposte).

Attesa l’identità del premio riscosso sia per la polizza originaria, sia per la sua proroga, è palese che l’indicazione ridotta del costo complessivo dell’opera e della somma garantita costituisce una mera svista dell’Agenzia ZETA, dovendo darsi rilevanza, ai fini dell’effettiva quantificazione della garanzia, all’importo del premio riscosso dalla Società assicuratrice.

In base al premio pagato, la garanzia prestata con la seconda polizza è identica a quella resa in occasione dell’emissione della polizza originaria.

Tale circostanza risulta confermata, in punto di fatto, da un’appendice alla seconda polizza, rilasciata dall’Agenzia ZETA il 21 febbraio 2008.

In ogni caso, la BETA Costruzioni S.r.l., essendo munita di certificazione di qualità ex art. 2, comma 1, lettera q) della L. n. 34/2000 (depositata in giudizio in copia dalla stessa Impresa ricorrente), ben poteva partecipare alla gara con una cauzione provvisoria ridotta del 50%, in applicazione dell’art. 8, comma 11 quater, lettera a) della L. 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo vigente in Sicilia.

Pertanto anche il motivo di gravame in esame dev’essere rigettato>

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