Boa-fé Objetiva e Função Social do Contrato: Princípios Fundamentais para o alcance da Justiça Contratual

Boa-fé Objetiva e Função Social do Contrato: Princípios Fundamentais para o alcance da Justiça Contratual

Josiane Araujo Gomes

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Resumo: Objetiva o presente estudo discorrer a respeito da necessidade de garantia da justiça contratual, seja no âmbito interno – entre as partes – ou externo – em relação a terceiros – do contrato. De fato, a relação jurídica contratual, frente à evolução de sua concepção, ainda é instrumento regulador da vontade das partes, mas não se reduz somente a isso, pois tem reflexos externos sobre terceiros e a sociedade em geral, destinando-se a favorecer a circulação de riquezas e a promover os valores da solidariedade, da livre iniciativa, da justiça social e da dignidade da pessoa humana. Logo, torna-se imperioso o estudo sobre os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, uma vez serem responsáveis pela solidariedade contratual, mediante a cooperação dos indivíduos para a satisfação dos interesses patrimoniais recíprocos, sem comprometimento dos direitos da personalidade e da dignidade de credor e devedor, bem como de terceiros às relações privadas.

Palavras-chave: contratos, boa-fé objetiva, função social do contrato, justiça contratual.

Abstract: Questo studio mira a parlare della necessità di garanzie contrattuali della giustizia, sia nella sfera domestica – tra le parti – o esterni – ad un terzo – il contratto. In realtà, il rapporto giuridico del contratto, rispetto alla evoluzione del suo design, è ancora lo strumento normativo della volontà delle parti, ma non è limitato solo a questo, ha conseguenze esterne sugli altri e sulla società in generale e ha lo scopo di promuovere la circolazione ricchezza e promuovere i valori della solidarietà, della libera impresa, la giustizia sociale e della dignità umana. Ben presto, diventa imperativo per studiare i principi di buona fede oggettiva e la funzione sociale dei contratti, in quanto sono responsabili di contratto di solidarietà con la collaborazione degli individui con reciproca soddisfazione di interessi patrimoniali, senza compromettere i diritti della personalità e la dignità di creditore e debitore, così come a terzi di affari privati??.

Parole chiave: contratti, obiettivo buona fede, il contratto sociale, la giustizia contrattuale.

Sumário: 1- Concepção Social da Teoria Contratual – Aspectos Gerais; 2- Princípio da Boa-fé Objetiva e a justiça interna do contrato; 3- Função Social do Contrato e a justiça externa do contrato; 4- Considerações Finais; Referências.

1 Concepção Social da Teoria Contratual – Aspectos Gerais

A economia capitalista, como é percebida atualmente, possui por substrato histórico o período compreendido entre a metade do século XVIII e início do século XX, no qual se desenvolveu o Liberalismo Econômico.

No Estado Liberal, há a supervalorização da liberdade na esfera privada, sendo a justiça o reflexo da mínima intervenção estatal na economia. De fato, as relações jurídicas privadas estavam fundamentadas no individualismo e no voluntarismo. A vontade individual era a fonte geradora de direitos e obrigações, sendo o princípio da autonomia da vontade a pedra angular do direito privado.

As normas jurídicas relacionadas aos contratos tinham como função unicamente proteger a vontade criadora das partes, pois a noção de justiça contratual limitava-se ao exato cumprimento do quanto disposto em suas cláusulas. A avença surtia efeitos somente entre os contratantes, não se relacionando com terceiros à relação obrigacional. “O contrato é um todo único e completo, autônomo em relação ao ambiente”[1].

Mas, com o fim do século XIX e início do século XX, o contexto econômico-social sofreu profundas alterações. A Revolução Industrial proporcionou grande desenvolvimento do capitalismo, provocando a concentração de capitais, a formação de grandes empresas e grupos econômicos, além de desenvolvimento de produção em larga escala.

Diante disso, as relações contratuais, que durante o Liberalismo possuíam como fonte única a autonomia da vontade, baseada em uma liberdade formal das partes e uma manifestação de vontade livre e soberana, passam a se tornar insuportáveis em uma economia caracterizada pelo desequilíbrio econômico. As relações jurídicas de massa, formadas em série, somadas ao acúmulo de capitais e à formação de grupos econômicos, diminuem a importância do voluntarismo jurídico, que dá espaço à preocupação sobre os efeitos do contrato na sociedade e sobre a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas.

Assim, a lei, que durante o Estado Liberal possuía um papel meramente interpretativo ou supletivo, passa a ter um caráter cogente, como forma de exteriorizar a intervenção do Estado Social nas relações privadas. A norma jurídica torna-se garantidora de determinados interesses sociais, servindo como instrumento limitador do poder da vontade.

A concepção clássica da teoria contratual é substituída por uma concepção social dos contratos, pois o Estado Social de Direito promove um aumento crescente das normas de ordem pública para harmonizar a esfera do individual com o social. “A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes”[2].

Dessa forma, na concepção social da teoria dos contratos, a vontade permanecerá como fundamento da relação contratual, mas deixa de ser o elemento nuclear, cedendo espaço para o interesse social, elemento estranho aos contratantes, mas de importância primordial para a sociedade.

A vontade permanece como fonte geradora das relações jurídicas, mas estas já estão, previamente, reguladas em abstrato e de forma geral, pelas normas jurídicas. Logo, a lei, ao mesmo tempo em que reconhece a autonomia da vontade das partes, atribui-lhe limites, ao colocar ao seu lado valores como a equidade, a boa-fé e a segurança nas relações jurídicas.

Os novos valores trazidos para a teoria contratual primam por conferir certeza e segurança aos contratos. Nesse sentido, estabelece-se a teoria da confiança, em detrimento das teorias voluntaristas, defendendo a tutela jurídica das justas expectativas dos sujeitos dos negócios jurídicos. Assim, pela teoria da confiança, “admite-se a responsabilidade de quem, por seu comportamento na sociedade, fez nascer no outro contratante a justificada expectativa no cumprimento de determinadas obrigações”[3].

Dessa forma, pela concepção social do contrato, aquele que declara algo referente ao negócio que está prestes a concluir, deve responder pela confiança que a outra parte nele depositou ao contratar. Isto porque, o direito dos contratos assume a função de realizar a equitativa distribuição de direitos e deveres entre os contratantes, buscando atingir a justiça contratual. Esta “encontra-se justamente na equivalência das prestações ou sacrifícios, na proteção da confiança e da boa-fé de ambas as partes”[4].

Os valores e princípios da concepção social do direito contratual estão albergados na Constituição – o que, no Brasil, ocorreu com a promulgação da Carta de 1988 – sob a ideia de dignidade da pessoa humana e livre iniciativa, tendo por objetivo principal construir uma sociedade justa, com a redução das desigualdades sociais, garantindo o direito de propriedade, desde que atenda a sua função social.

Por intermédio da constitucionalização, e em harmonia à concepção social do direito dos contratos, passam a fazer parte do ambiente contratual, valores como “justiça social, solidariedade, erradicação da pobreza, proteção ao consumidor, a indicar, enfim, que o direito dos contratos não está à parte do projeto social articulado pela ordem jurídica em vigor no país”[5]. Dessa forma, o direito obrigacional torna-se sensível aos valores e aos princípios fundamentais, exercendo verdadeira função constitucional.

Enfim, a concepção social do direito contratual, fruto da atuação intervencionista do Estado no plano econômico-social privado e da busca pela justiça social, representa o somatório do livre consentimento e da liberdade contratual, máximas da concepção clássica, com os ideais de equidade, boa-fé, confiança e função social, os quais representam, em conjunto, o interesse coletivo.

Diante disso, verifica-se a importância do estudo dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, a fim de compreender a real necessidade de se garantir a justiça interna e externa das relações contratuais.

2 Princípio da Boa-fé Objetiva e a justiça interna do contrato

A boa-fé pode ser compreendida sob dois enfoques: o subjetivo e o objetivo.

A boa-fé subjetiva consiste no estado de espírito do agente, sendo caracterizada pela análise das intenções da pessoa cujo comportamento se queira qualificar. Traduz-se na sinceridade, veracidade ou franqueza com que a parte se relaciona, não se utilizando de mentira, hipocrisia ou duplicidade, enfim, não se utilizando de má-fé.

Já como princípio informador da validade e eficácia contratual, deve ser observado a boa-fé objetiva, princípio integrante da concepção social do direito contratual, que representa uma cláusula geral de lealdade e colaboração para o alcance dos fins contratuais.

A boa-fé objetiva consiste num dever geral de conduta, que atribui às partes o dever de agir no sentido da recíproca cooperação, confiança, lealdade, correção e lisura, a fim de se garantir a segurança e manutenção das relações jurídicas. Deve estar presente em todas as fases contratuais, isto é, na fase pré-contratual, na contratual e na pós-contratual,[6]garantindo a promoção do valor constitucional do solidarismo e incentivando o sentimento de justiça social.

Cláudia Lima Marques[7] reproduz bem o que representa a boa-fé objetiva no direito contratual:

Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação “refletida”, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.

A boa-fé objetiva possui caráter tridimensional, que se exterioriza por meio de três funções: integrativa, de controle e interpretativa. A principal função é a integrativa, pois este princípio é fonte de deveres anexos ou acessórios, que se constituem em verdadeiras obrigações contratuais, às quais os contratantes também devem cumprir, além da obrigação principal[8]. Os deveres anexos “visam ao exato processamento da relação obrigacional, à satisfação dos interesses globais envolvidos, auxiliando na realização positiva do fim contratual e na proteção à pessoa e aos bens da contraparte”[9].

A análise desses deveres parte da constatação da relação obrigacional como uma totalidade, na qual as partes compartilharão de lealdade e confiança, visando, com essa postura colaboracionista, atingir o adimplemento e o bem comum. Credor e devedor não são mais posições antagônicas, como eram na teoria clássica, pois, sendo complexa a relação obrigacional, ambos estão sujeitos a direitos potestativos, ônus jurídicos e expectativas jurídicas, não se resumindo no dever de prestar e no correlato direito de exigir ou pretender a prestação.

Os deveres acessórios se resumem a três principais: dever de informar, dever de cooperação e dever de cuidado.

O dever de informar é exigido de ambos os contratantes, desde a fase pré-contratual, até a fase posterior à sua execução. Possibilita o direito de escolha de cada parte, pois as informações integram a relação contratual, devendo ser cumpridas na execução. “De fato, a pertinência da informação é fundamental para que o contratante possa ser alertado sobre fatos que a sua diligência ordinária não alcançaria isoladamente”[10]. Dessa forma, protege a confiança que deve existir em uma relação jurídica.

O dever de cooperação atribui às partes a obrigação de agir com lealdade, agir de forma positiva para que o fim contratual seja alcançado. Os contratantes devem colaborar durante a execução do contrato, não obstruindo ou impedindo o cumprimento das obrigações[11]. Assim, inclui a possibilidade de um dos contratantes requerer a renegociação do contrato, a fim de reverter uma condição excessivamente onerosa superveniente e, consequentemente, preservar a existência da avença. Nesse sentido, afirma Marques[12]:

Por fim, mencione-se que a doutrina atual germânica considera ínsito no dever de cooperar positivamente o dever de renegociar (Neuverhandlungspflichte) as dívidas do parceiro mais fraco, por exemplo, em caso de quebra da base objetiva do negócio. Cooperar aqui é submeter-se às modificações necessárias à manutenção do vínculo (princípio da manutenção do vínculo do art. 51, §2º, do CDC) e à realização do objetivo comum e do contrato. Será dever contratual anexo, cumprido na medida do exigível e do razoável para a manutenção do equilíbrio contratual, para evitar a ruína de uma das partes (exceção da ruína aceita pelo art. 51, §2º, do CDC) e para evitar a frustração do contrato: o reflexo será a adaptação bilateral e cooperativa das condições do contrato.

Já o dever de cuidado consiste na preservação mútua dos contratantes[13] contra danos à integridade pessoal (moral ou física) e de seu patrimônio.[14]

Cumpre salientar que esses deveres anexos não são impostos de forma ilimitada, restringindo-se à matéria contratual da qual se originam. Decorrem da própria natureza do vínculo assumido, estando interligados à obrigação principal. Nesse sentido, afirmaram Tepedino e Schreiber[15]:

É certo, assim, que os deveres anexos impostos pela boa-fé objetiva se aplicam às relações contratuais independentemente de previsão expressa no contrato, mas seu conteúdo está indissociavelmente vinculado e limitado pela função sócio-econômica do negócio celebrado. O que o ordenamento jurídico visa com o princípio da boa-fé objetiva – já se disse – é assegurar que as partes colaborarão mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato. Não se exige que o contratante colabore com o interesse privado e individual da contraparte. Tais interesses individuais mostram-se, muitas vezes, antagônicos, o que inviabiliza a cooperação.

Além de ser fonte de deveres anexos, a boa-fé objetiva também possui como função controlar, limitar o exercício abusivo dos direitos subjetivos dos contratantes. Por consequência, restringe a liberdade de atuação das partes, pois atua como critério de diferenciação entre o exercício regular e o irregular ou abusivo de direitos frente à outra parte na relação obrigacional. Assim, afirma Silva[16]:

Destarte, busca-se evitar o abuso de direito, reduzindo a liberdade de atuação dos contratantes, pois, determinados comportamentos, ainda que lícitos, não observam a eticidade preconizada pelo princípio da boa-fé objetiva, e assim, negligenciam os ditames da lealdade, honestidade e confiança mútua, que devem nortear a conduta das partes nas relações jurídicas, ferindo assim a legítima expectativa da outra parte.

Terceira função atribuída à boa-fé objetiva é de interpretação dos contratos. É aplicada “como critério hermenêutico, exigindo que a interpretação das cláusulas contratuais privilegie sempre o sentido mais conforme à lealdade e à honestidade entre as partes”[17]. Dessa forma, a boa-fé objetiva auxilia na determinação do sentido das estipulações contidas no contrato, observando, para tanto, a necessidade de cooperação e respeito entre as partes.[18]

Em face das três funções atribuídas ao princípio da boa-fé objetiva, conclui-se que os contratantes, desde as negociações até após a execução do contrato, devem observar seus deveres de conduta, tratando o outro com lealdade e respeito, não danificando o patrimônio do próximo e não impedindo que o outro cumpra com os seus deveres.[19] Assim, cabe as partes cooperar, na medida do possível e segundo o ordenamento jurídico, para que o contrato atinja sua finalidade econômica e social.

Assim, assevera Marques: “O Princípio da boa-fé objetiva é, portanto, um princípio limitador do princípio da autonomia da vontade e um elemento criador de novos deveres contratuais, que deve contar, para sua maior efetividade, com previsão legal específica”[20].

O princípio da boa-fé objetiva está previsto expressamente no ordenamento jurídico brasileiro. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) traz a boa-fé objetiva como princípio da Política Nacional de Relações de Consumo, em seu art. 4º, III[21], e declara nulas as obrigações que sejam com ela incompatíveis em seu art. 51, IV[22].

Por sua vez, o Código Civil (CC) traz a função interpretativa da boa-fé em seu art. 113[23], sua função restritiva do exercício abusivo de direitos contratuais em seu art. 187[24]; e a consagra como regra de conduta imposta aos contratantes em seu art. 422[25].

Por fim, é importante diferenciar o princípio da boa-fé objetiva da teoria da confiança, pois ambos estão intimamente interligados. Enquanto o primeiro representa o pensar sobre o outro contratante, sobre as suas condutas, sobre o padrão de comportamento honesto, probo e leal, a segunda se refere às legítimas expectativas, aos interesses legítimos da outra parte. Dessa forma, “quando se protege a boa-fé, está se protegendo a confiança, mas pode esta ser tutelada sem indagação alguma em torno da boa-fé”[26].

A teoria da confiança visa garantir as expectativas legítimas que surgem no outro contratante, pois este acreditou na postura, nas obrigações assumidas e no vínculo criado pela declaração da parte. Por isso, é fonte de responsabilidade contratual, pois aquele que quebra a confiança legitimamente depositada deverá responder pelos prejuízos causados à outra parte. Sua aplicação encontra maior importância nas relações de consumo, pois o consumidor é a parte mais vulnerável da relação, merecendo, assim, ter as suas expectativas garantidas em face da atuação do fornecedor, parte mais forte economicamente.

Também se tem a aplicação da teoria da confiança na teoria da aparência, por exemplo, quando se protege os efeitos dos negócios jurídicos realizados pelo herdeiro aparente (art. 1827, parágrafo único, do CC), e nos casos de responsabilidade pré-contratual.

Sobre a teoria da confiança, defende Marques[27]:

Esta confiança é um paradigma mais visual (relembre-se a teoria da aparência no direito comercial e civil), é um paradigma menos valorativo ou ético das condutas (do que a “boa”-fé), é um paradigma mais voltado para as percepções coletivas e para o resultado fático da conduta de um agente (relembre-se aqui a teoria da confiança como declaração que cria expectativas legítimas em um grupo, que deve ser mantida). Parece-me, pois, um paradigma mais adaptado aos novos tempos visuais (valorando a aparência e o resultado fático do dano), tempos rápidos em seus efeitos (delitos e contratos), onde os controles estão cada vez mais fracos, o déficit informacional dos consumidores cada vez profundo e os desafios de reequilíbrio das relações de consumo cada vez maiores.

Assim, percebe-se que a boa-fé objetiva e a confiança devem caminhar juntas, a fim de se garantir a maior segurança possível entre os contratantes, a realização de seus interesses, o equilíbrio das obrigações e, acima de tudo, a realização da função social do contrato e da justiça contratual.

3 Função Social do Contrato e a justiça externa do contrato

A função social do contrato é responsável por dar um novo sentido à relação contratual, pois “significa muito simplesmente que o contrato não deve ser concebido como uma relação jurídica que só interessa às partes contratantes, impermeável às condicionantes sócias que o cercam e que são por ele próprio afetadas”[28].

O modo como os contratantes predispõem suas prerrogativas contratuais deve respeitar os padrões da sociedade, a fim de se garantir a segurança dos bens comuns de todos, atendendo, assim, à função social do contrato. Qualquer relação jurídica afeta, de alguma maneira, o ambiente social, não sendo aceitável que essa prejudique terceiros, nem que esses prejudiquem a relação.

Nesse sentido, o princípio da função social do contrato é responsável por delimitar o âmbito de eficácia do princípio da relatividade dos efeitos contratuais e, por consequência, de seus princípios base, quais sejam, a autonomia da vontade e a força obrigatória dos contratos.

Em relação a autonomia da vontade e a força obrigatória dos contratos, a função social lhes confere nova roupagem, pois a prerrogativa de autodeterminação conferida aos indivíduos passa a estar submetida às regras impostas pela lei, exigindo que seus fins coincidam com o fim social, ou não o contrarie. Assim, se o contrato atender a vontade das partes, mas infringir interesses coletivos lato sensu, tais como o meio ambiente e os direitos do consumidor, é possível a sua revisão e modificação, ou até mesmo a declaração de sua nulidade[29].

Dessa forma, não há como negar que os contratantes dispõem da liberdade contratual, porém essa liberdade é limitada pelas exigências de ordem pública e pelas garantias do bem comum. Essa generalidade e indeterminação de conteúdo trazida pela função social do contrato conferem ao magistrado maior liberdade ao solucionar os conflitos em cada caso concreto.

Já em relação à mitigação do princípio da relativização dos efeitos do contrato, existem duas hipóteses básicas: a) terceiros à relação contratual devem respeitar os efeitos do contrato no meio social, sendo vedada a atuação dolosa que prejudique o direito subjetivo do contratante; e b) terceiros à relação contratual possuem o direito de não sofrerem reflexos prejudiciais dessa relação da qual não fazem parte. “Seja ‘vítima’, seja ‘ofensor’, a posição jurídica do terceiro implica necessariamente a análise do princípio da relatividade dos efeitos do contrato à luz do princípio da função social”[30].

A primeira hipótese refere-se à “tutela externa do crédito”[31], pois trata da responsabilidade do terceiro que contribuiu para o inadimplemento de uma obrigação originária de um contrato do qual não seja parte.[32] Assim, o terceiro que contrata com o devedor comum uma obrigação incompatível com obrigação contratual anteriormente assumida, é responsável por possível descumprimento contratual que possa ocorrer na primeira relação jurídica, independentemente da existência da intenção de prejudicar o credor por parte do terceiro.[33] Nesse sentido, observa Negreiros[34]:

Parece-nos, porém, que, sendo a liberdade de contratar dotada de uma função social, não pode ser tal liberdade exercida de forma contrária a esta função. Assim, o abuso de direitos deve, a nosso ver, ser invocado para responsabilizar o terceiro que exerceu a liberdade de contratar em desacordo com a sua função social, na medida em que tal liberdade resultou na violação a um direito de crédito alheio, de cuja existência o terceiro tivera conhecimento prévio. Assim, mesmo se o intuito de prejudicar não fosse o único e específico propósito do contrato firmado entre o terceiro e o devedor, o fato é que, uma vez que se conhecia previamente a incompatibilidade entre os sucessivos ajustes, o segundo destes contratos estará em desacordo com a função social da liberdade de contratar.

Dessa forma, embora os contratos produzam seus efeitos em relação aos contratantes, na relação de débito e crédito, sua existência é oponível erga omnes, cabendo a todos a obrigação de não praticar qualquer ato que possa contribuir para o inadimplemento contratual; caso contrário, sejam partes ou terceiros, responderão pelo descumprimento da obrigação. “Isto não implica tornar as obrigações contratuais exigíveis em face de terceiros (é o que a relatividade impede), mas impõe aos terceiros o respeito por tais situações jurídicas, validamente constituídas e dignas da tutela do ordenamento (é o que a oponibilidade exige)”[35].

Logo, a função social se apresenta como um elemento limitador da conduta do terceiro, pois este se encontra obrigado a não praticar quaisquer atos que contrariem o adimplemento ou a própria existência de um contrato anteriormente celebrado e indiscutivelmente conhecido.

A segunda hipótese sobre a mitigação do princípio da relatividade dos efeitos do contrato refere-se ao caso de terceiro ser prejudicado pelo inadimplemento de obrigações originárias de contrato do qual não faça parte. Segundo o entendimento clássico do princípio da relatividade, esse terceiro não seria parte legítima para pleitear indenização frente ao devedor inadimplente, pois “a responsabilidade pela inexecução das obrigações contratuais é um dos ‘efeitos’ do contrato e, como tal, não pode alcançar terceiros não contratantes”[36].

Fato é que, em face do princípio da função social do contrato, o que se entende por parte assume nova concepção, pois deixa de representar somente quem realmente consentiu para a criação do contrato, e passa a englobar o indivíduo que possa ser afetado pela relação contratual. Assim, este, que antes era considerado terceiro à relação contratual, passa a ser legitimado para requerer a indenização pelos prejuízos suportados ao devedor inadimplente.

Tal entendimento é aplicável no caso de responsabilidade civil nas relações de consumo, em que o consumidor pode pleitear a reparação de defeitos de um produto diretamente ao fornecedor, com o qual não possui qualquer relação jurídica[37]; também no caso da vítima promover execução diretamente contra a seguradora, e não contra o segurado, devido à inadimplência deste[38]; e em tantos outros casos[39].

Por tudo exposto, entende-se que a função social do contrato é responsável por harmonizar os interesses individuais com os interesses sociais, garantindo que o contrato não venha a prejudicar terceiros, e que esses não prejudiquem o contrato. Dessa forma, o fim precípuo da função social é garantir algum direito fundamental, o qual, em última análise, tutela também direitos individuais. Nesse sentido:

Terceiros não podem ser credores ou devedores de prestações em contratos que não foram partes. Todavia, eles podem ser credores ou devedores de deveres de conduta – sobretudo de proteção –, pois a complexidade de qualquer obrigação exige que no processamento da relação jurídica as partes não possam lesar a sociedade ou por elas ser lesadas. Há uma via de mão dupla que demanda um atuar dos contratantes para o bem comum, assim como um agir da sociedade que não sacrifique o bem individual, considerado solidário em relação aos bens dos demais.[40]

É neste sentido que a função social do contrato encontra-se prevista, de forma implícita, junto à função social da propriedade, na Constituição Federal, no art. 5º, XXIII[41] e também no art. 170, III[42]. Na legislação infraconstitucional, encontra previsão na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, em seu art. 5º[43], e no Código Civil, que a traz de forma expressa no art. 421[44] e também no art. 2035, parágrafo único.[45]

Por fim, cumpre ressaltar os dizeres de Humberto Theodoro Júnior[46]:

Quando o Código Civil adota a linha da socialidade – e nela se insere a função social do contrato – não está colocando a sociedade em patamar superior ao indivíduo. Está cumprindo a programação constitucional que prevê, no relacionamento público ou privado, a implantação de um modus vivendi inspirado no valor da solidariedade social. O que esse programa combate não é a liberdade individual nem a autonomia da vontade. O que se visa é à regulação do exercício desses direitos fundamentais, de sorte que deixem de se inspirar no egoísmo individualista e se interpretem segundo o solidarismo. O contraste se estabelece não entre indivíduo e coletividade, mas entre individualismo e solidarismo.

A função social do contrato é, enfim, instrumento de harmonização da ordem social e de tutela dos direitos e garantias fundamentais.

4 Considerações Finais

O contrato é um fenômeno econômico, cujo objetivo essencial é promover a circulação da riqueza, isto é, circulação dos bens patrimoniais e de serviços entre sujeitos distintos que atuam com objetivos diversos no relacionamento jurídico estabelecido. Assim, pode-se afirmar que o contrato representa instrumento de jurisdicização dos comportamentos e das relações humanas no campo das atividades econômicas, notadamente, das atividades de circulação de riqueza.

A concepção social do direito contratual traz limites à liberdade contratual, a fim de se garantir uma real justiça entre os contratantes. Mas tais limitações não podem anular a função econômica do contrato, que deve ser protegida pela lei. Assegurada essa função sócio-econômica, pode-se cogitar sobre sua disciplina e limitação.

As partes possuem a liberdade de escolher entre contratar ou não contratar, de estipular as cláusulas contratuais da melhor forma a atender seus interesses privados, sempre atuando, em relação ao outro contratante, de forma leal, correta e verdadeira. Sempre que for observada a quebra desse dever geral de conduta, a infração se registra no plano da boa-fé objetiva, que poderá levar à revisão das cláusulas contratuais que tornam o negócio injusto, ou levar à rescisão do contrato. Assim, o princípio da boa-fé objetiva refere-se aos efeitos internos da obrigação.

Já em relação ao âmbito externo da obrigação, isto é, aos efeitos produzidos no meio social, sempre que o contrato gerar prejuízos indevidos a terceiros ou à coletividade, configurando o exercício injurídico da autonomia contratual, a infração se registrará no plano da função social do contrato. O dano causado não poderá prevalecer, o que provocará a nulidade do pacto ou da cláusula ilícita, além de surgir a responsabilidade de reparação do prejuízo acarretado aos terceiros.

Dessa forma, boa-fé objetiva e função social do contrato são princípios regentes da teoria contratual, originários da noção de solidariedade, mas que não se confundem. Enquanto a boa-fé atua somente no relacionamento entre os contratantes, sendo o reflexo da diretriz da eticidade, a função social do contrato aborda os efeitos da liberdade contratual em relação a terceiros, ultrapassando o âmbito interno da relação, aflorando, assim, a diretriz da socialidade, com amparo no ideal do bem comum.

Contudo, apesar de possuírem eficácia em âmbitos distintos, a boa-fé objetiva e a função social do contrato são responsáveis por atribuir à teoria contratual índole social, protetiva e conformada pelos direitos fundamentais dos indivíduos contratantes assim como dos interesses socialmente úteis. Portanto, permite assegurar a plena justiça contratual, por ter o contrato se transformado de simples instrumento de circulação de bens e serviços para garantidor de solidariedade e fraternidade social.

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[1] RIBEIRO, Luciana Antonini. A nova pluralidade de sujeitos e vínculos contratuais: contratos conexos e grupos contratuais. In: MARQUES, Cláudia Lima (Coord.). A nova crise do contrato: estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 429-454, p. 431

[2] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5 ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p 210.

[3] Ibid, p. 212.

[4] Ibid, p. 213.

[5] NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 107-108.

[6] Nesse sentido, tem-se o Enunciado 25 da I Jornada de Direito Civil da CJF: Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós -contratual.”

[7] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5 ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p 216.

[8] Nesse sentido, tem-se o Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil da CJF: “Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.”

[9] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé como modelo (uma aplicação da teoria dos modelos de Miguel Reale). In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson. Diretrizes teóricas do novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 187-221, p. 200.

[10] ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 109.

[11] Nesse sentido, tem-se o Enunciado 168 da III Jornada de Direito Civil da CJF: Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação.”

[12] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5 ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p 236.

[13] Nesse sentido, tem-se o Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil da CJF: Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”

[14] Sobre o dever de cuidado, tem-se o exemplo: “RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE TRANSPORTE. PASSAGEIRO ATROPELADO APÓS O DESEMBARQUE. CULPA DO PREPOSTO DA RÉ. DIREITO DE ACRESCER. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS LEGAIS. TERMO INICIAL. – Culpa reconhecida do preposto da transportadora por faltar ao dever de cuidado ou vigilância. Incidência da Súmula n. 7-STJ. – Tratando-se de contrato de transporte, os juros legais fluem a partir da citação. – Determinada a pensão mensal em proporção ao salário-mínimo, indevida é a aplicação da correção monetária, sob pena de ocorrer o bis in idem. – Direito de acrescer admitido pela jurisprudência do STJ. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, provido.” (STJ, REsp 302529/RJ. Rel. Min. Barros Monteiro. Órgão Julgador: Quarta Turma. Data do Julgamento 16/09/2004. Data da Publicação 13/12/2004)

[15] TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002. In: PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos; PASQUALOTTO, Adalberto (coords.) Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: convergências e assimetrias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 216-231, p. 226/227.

[16] SILVA, Michael César. A doença preexistente no contrato de seguro de vida: o princípio da boa-fé objetiva e o dever de informação. In: FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coords.). Direito Civil: Atualidades III – princípios jurídicos no direito privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 405-450, p. 416.

[17] Ibid, p. 223.

[18] Nesse sentido, tem-se o Enunciado 26 da I Jornada de Direito Civil da CJF: Art. 422: a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.”

[19] Nesse sentido, tem-se o Enunciado 170 da III Jornada de Direito Civil da CJF: Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.”

[20] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5 ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p 248.

[21] “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (…) III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;”

[22] “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (..) IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;”

[23] Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

[24] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

[25] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

[26] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Contrato e sua Função Social. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 63.

[27] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5 ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p 208.

[28] NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 206.

[29] Nesse sentido, tem-se o Enunciado 23 da I Jornada de Direito Civil da CJF: Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.”

[30] NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 229.

[31] Denominação utilizada por Negreiros, ibid, p. 241.

[32] Nesse sentido, tem-se o Enunciado 21 da I Jornada de Direito Civil da CJF: Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.”

[33] Sobre a tutela externa do crédito, decidiu o STJ: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL – SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - FCVS - CAUÇÃO DE TÍTULOS – QUITAÇÃO ANTECIPADA - EXONERAÇÃO DOS MUTUÁRIOS - COBRANÇA SUPERVENIENTE PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, SUCESSORA DO BNH - DOUTRINA DO TERCEIRO CÚMPLICE - EFICÁCIA DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS EM RELAÇÃO A TERCEIROS - OPONIBILIDADE - TUTELA DA CONFIANÇA. 1. CAUSA E CONTROVÉRSIA. A causa (a lide deduzida em juízo) e a controvérsia (a questão jurídica a ser resolvida), para se usar de antiga linguagem, de bom e velho sabor medieval, ainda conservada no direito anglo-saxão (cause and controverse), dizem respeito à situação jurídica de mutuários em relação à cessão de títulos de crédito caucionados entre o agente financeiro primitivo e a Caixa Econômica Federal -CEF, sucessora do BNH, quando se dá quitação antecipada do débito. A CEF  pretende exercer seus direitos de crédito contra os mutuários, ante a inadimplência do agente financeiro originário. Ausência de precedentes nos órgãos da Primeira Seção. 2. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO CONTRATO – DOUTRINA DO TERCEIRO CÚMPLICE – TUTELA EXTERNA DO CRÉDITO. O tradicional princípio da relatividade dos efeitos do contrato (res inter alios acta), que figurou por séculos como um dos primados clássicos do Direito das Obrigações, merece hoje ser mitigado por meio da admissão de que os negócios entre as partes eventualmente podem interferir na esfera jurídica de terceiros – de modo positivo ou negativo –, bem assim, tem aptidão para dilatar sua eficácia e atingir pessoas alheias à relação inter partes. As mitigações ocorrem por meio de figuras como a doutrina do terceiro cúmplice e a proteção do terceiro em face de contratos que lhes são prejudiciais, ou mediante a tutela externa do crédito. Em todos os casos, sobressaem a boa-fé objetiva e a função social do contrato. 3. SITUAÇÃO DOS RECORRIDOS EM FACE DA CESSÃO DE POSIÇÕES CONTRATUAIS. Os recorridos, tal como se observa do acórdão, quitaram suas obrigações com o agente financeiro  credor - TERRA CCI. A cessão dos direitos de crédito do BNH – sucedido pela CEF – ocorreu após esse adimplemento, que se operou inter partes (devedor e credor). O negócio entre a CEF e a TERRA CCI não poderia dilatar sua eficácia para atingir os devedores adimplentes. 4. CESSÃO DE TÍTULOS CAUCIONADOS. A doutrina contemporânea ao Código Civil de 1916, em interpretação aos arts. 792 e 794, referenda a necessidade de que sejam os devedores intimados da cessão, a fim de que não se vejam compelidos a pagar em duplicidade. Nos autos, segundo as instâncias ordinárias, não há prova de que a CEF haja feito esse ato de participação. 5. DISSÍDIO PRETORIANO. Não se conhece da divergência, por não-observância dos requisitos legais e regimentais. Recurso especial conhecido em parte e improvido.” (REsp 468062/CE – Rel. Min. Humberto Martins. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data do Julgamento: 11/11/2008. Data da Publicação: 01/12/2008)

[34] NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 248-249.

[35] NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 265.

[36] Ibid, p. 230.

[37] “Código de Defesa do Consumidor. Compra de veículo novo com defeito. Incidência do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade solidária do fabricante e do fornecedor. Indenização por danos materiais e morais. Precedentes da Corte. 1. Comprado veículo novo com defeito, aplica-se o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor e não os artigos 12 e 13 do mesmo Código, na linha de precedentes da Corte. Em tal cenário, não há falar em ilegitimidade passiva do fornecedor. 2. Afastada a ilegitimidade passiva e considerando que as instâncias ordinárias reconheceram a existência dos danos, é possível passar ao julgamento do mérito, estando a causa madura. 3. A indenização por danos materiais nos casos do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor esgota-se nas modalidades do respectivo § 1º. 4. Se a descrição dos fatos para justificar o pedido de danos morais está no âmbito de dissabores, sem abalo à honra e ausente situação que produza no consumidor humilhação ou sofrimento na esfera de sua dignidade, o dano moral não é pertinente. 5. Recurso especial conhecido e provido, em parte.” (STJ, REsp 554876/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Órgão Julgador: Terceira Turma. Data do Julgamento 17/02/2004. Data da Publicação 03/05/2004)
[38] “DENUNCIAÇÃO DA LIDE. SEGURADORA. EXECUÇÃO DA SENTENÇA. 1. A IMPOSSIBILIDADE DE SER EXECUTADA A SENTENÇA DE PROCEDENCIA DA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA A DEVEDORA, PORQUE EXTINTA A EMPRESA, PERMITE A EXECUÇÃO DIRETAMENTE CONTRA A SEGURADORA, QUE FIGURARA NO FEITO COMO DENUNCIADA A LIDE, ONDE ASSUMIRA A POSIÇÃO DE LITISCONSORTE. 2. NÃO CAUSA OFENSA AO ART. 75, I, CPC, O ACORDÃO QUE ASSIM DECIDE. RECURSO NÃO CONHECIDO.” (STJ, REsp 97590/RS. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. Órgão Julgador: Quarta Turma. Data do Julgamento 15/10/1996. Data da Publicação 18/11/1996).  No mesmo sentido, decidiu o TJRS: “RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS RÉS. REPARAÇÃO DE DANOS PESSOAIS E MORAIS DECORRENTES DE FRATURA COMINUTIVA DO UMERO DISTAL. COLISÃO NA TRASEIRA A GERAR A PRESUNÇÃO DE CULPA DO MOTORISTA DO VEÍCULO SEGURADO. Não prevalece a argüição de ilegitimidade passiva da pessoa em cuja posse se encontra o veículo e que inclusive procede ao seguro facultativo do mesmo. De igual forma, pode a seguradora ser demandada diretamente pelo terceiro, para honrar cobertura securitária, tendo em vista a função social do contrato (precedente do STJ). No mérito, sendo admitido pelas rés que o condutor do veículo segurado colidiu na traseira da camioneta que seguia a sua frente, e não havendo provas que elidam a presunção de culpa daquele que colide por trás, por certo que há o dever de reparar os danos pessoais e morais provocados, os quais, diante da inexistência de maiores elementos de prova, são arbitrados em proporção à extensão da lesão sofrida. Recurso parcialmente provido.” (TJRS, Recurso Cível Nº 71000617548, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 17/03/2005)
[39] “ALIENAÇÃO DE IMÓVEL FINANCIADO PELO SFH. MÚTUO HIPOTECÁRIO. CONHECIMENTO DO AGENTE FINANCEIRO - PRESUNÇÃO DE CONSENTIMENTO TÁCITO. 1. É cediço na Corte que "passando o agente financeiro a receber do cessionário as prestações amortizadoras do financiamento, após tomar conhecimento da transferência do imóvel financiado a termo, presume-se que ele consentiu tacitamente com a alienação." (EREsp 70.684, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 14/02/2000) 2. A alienação do imóvel objeto do contrato de mútuo operou-se em 1989, quando ainda inexistia exigência legal de que o agente financeiro participasse da transferência do imóvel, não estando a mesma vedada por nenhum dispositivo legal. Consequentemente, inaplicáveis as regras contidas na lei 8.004/90, que obriga a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda. 3. Situação fática em que o credor (Banco Itaú) foi notificado em três ocasiões sobre a transferência do contrato. Embora tenha manifestado sua discordância com o negócio realizado, permaneceu recebendo as prestações até o mês de abril de 1995, ensejando a anuência tácita da transferência do mútuo. 4. Consoante o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos há de prevalecer, porquanto é a base de sustentação da segurança jurídica, segundo o vetusto Código Civil de 1916, de feição individualista, que privilegiava a autonomia da vontade e a força obrigatória das manifestações volitivas. Não obstante, esse princípio sofre mitigação, uma vez que sua aplicação prática está condicionada a outros fatores, como v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ, EDcl no REsp 573059/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Órgão Julgador: Primeira Turma. Data do Julgamento 03/05/2005. Data da Publicação 30/05/2005)

[40] ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 115.

[41] “Art. 5º: (…) XXIII – a propriedade atenderá a sua função social”.

[42] “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) III – função social da propriedade”.

[43] “Art. 5o  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

[44] “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

[45] “Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”

[46] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Contrato e sua Função Social. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 137.

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