Battuta d’arresto nella cooperazione giudiziaria per l’assunzione di mezzi istruttori transfrontalieri in ambito UE?

Battuta d’arresto nella cooperazione giudiziaria per l’assunzione di mezzi istruttori transfrontalieri in ambito UE?

di Longo Giuseppe

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Massima

Interpretazione dell’art.1 paragrafo 1 del Regolamento (CE) n. 1206/2001 – Cooperazione nel settore dell’assunzione delle prove in materia civile o commerciale – Ambito di applicazione ratione materiae – Audizione, da parte di un’autorità giudiziaria di uno Stato membro, di un testimone, che è altresì parte nel procedimento principale, residente in un altro Stato membro – Possibilità di citare una parte come testimone dinanzi all’autorità giudiziaria competente ai sensi del diritto dello Stato membro cui detta autorità giudiziaria appartiene» – Sussiste.

 

La questione disputata.

Dopo aver acquistato dei valori mobiliari, degli investitori hanno citato in giudizio dinanzi al Rechtbank Utrecht (Paesi Bassi) la società alienante nonché gli amministratori, per conseguire il risarcimento di danni che avrebbero subito per il loro acquisto e possesso, conseguenti alle informazioni diffuse dai dirigenti della società in ordine a dividendi che si sarebbero distribuiti.

Per acclarare di quali informazioni gli amministratori disponessero in quel periodo, gli attori hanno depositato dinanzi al Rechtbank Utrecht una domanda per la loro audizione a futura memoria, in qualità di testimoni. L’autorità giudiziaria ha accolto la loro domanda, precisando che l’audizione sarebbe stata effettuata da un giudice istruttore da nominarsi a tal fine.

I convenuti hanno allora chiesto al Rechtbank Utrecht di disporre una commissione rogatoria per poter essere sentiti da un giudice francofono in Belgio, il loro stato di residenza. Respinta la domanda e proposto appello, il Gerechtshof te Amsterdam ha confermato l’ordinanza di rigetto ai sensi dell’art.176 prgf.1 del WBR, che conferisce al giudice che deve ascoltare un testimone residente all’estero la facoltà e non l’obbligo, di disporre una commissione rogatoria. Il Giudice del Riesame ha precisato che, in linea di principio, i testimoni devono essere sentiti dall’autorità giudiziaria dinanzi alla quale la causa di merito è pendente e che nella fattispecie nessuna circostanza potesse indurre a derogarvi, tenuto conto, in particolare, che un’audizione in Belgio non avrebbe potuto nemmeno essere giustificata da ragioni linguistiche, atteso che i convenuti avrebbero potuto farsi assistere da un interprete durante l’audizione nei Paesi Bassi.

Avverso l’ordinanza del giudice d’appello è stato presentato ricorso in cassazione. La Corte Suprema nederlandese ha ritenuto che il regolamento n. 1206/2001 non osti, da un lato, a che un’autorità giudiziaria di uno Stato membro citi a comparire dinanzi a sé, conformemente al proprio diritto nazionale, un testimone residente in un altro Stato membro e, dall’altro, a che la mancata comparizione di detto testimone comporti le conseguenze previste da quel diritto.

Ciò poichè nessuna sua disposizione consente di concludere che i metodi di assunzione delle prove da esso introdotti escludano il ricorso a quelli previsti dal diritto degli Stati membri. Esso mirerebbe soltanto a facilitare l’assunzione delle prove ma senza imporre agli Stati membri di modificare i metodi di assunzione delle prove contemplati dal diritto processuale nazionale.

Il Collegio si è chiesto se però dalla sentenza 28.4.2005 St. Paul Dairy (C 104/03), non risulti che gli Stati membri siano obbligati a ricorrere a tale regolamento quando assumano prove espletande in altro Stato membro. Ciò considerato, lo Hoge Raad der Nederlanden ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

Se il regolamento n. 1206/01 e segnatamente l’art. 1, par. 1, debba interpretarsi nel senso che il giudice che intenda sentire un testimone residente in altro Stato membro, deve sempre applicare, per questa forma di assunzione delle prove, i metodi introdotti da detto regolamento (…), oppure se tale giudice abbia la facoltà di avvalersi delle modalità previste nel suo diritto processuale nazionale, come la convocazione del testimone a comparire al suo cospetto».

 La statuizione della Corte

Rilevato come l’ambito di applicazione ratione materiae del regolamento n.1206/01 consenta la facoltà di scelta tra l’espletamento della prova da parte dell’autorità giudiziaria richiesta, ai sensi degli artt.10 16, in seguito a domanda dell’autorità giudiziaria richiedente, o l’esecuzione diretta da parte dell’autorità giudiziaria richiedente, in altro stato membro, secondo le modalità indicate dall’articolo 17, e che esso non contiene alcuna disposizione che disciplini o escluda la possibilità, per l’autorità giudiziaria di uno Stato membro, di citare a comparire e a rendere testimonianza direttamente al suo cospetto una parte residente in un altro Stato membro, la Corte ne fa discendere che il regolamento, in linea di principio, sia applicabile solo nell’ipotesi in cui l’autorità giudiziaria di uno Stato membro decida d’espletare il mezzo istruttorio in uno di dei due metodi da esso introdotti, dovendo solo in tal caso seguire le procedure a essi relative.

Atteso che il regolamento persegue il semplice, efficiente e rapido svolgimento delle assunzioni transfrontaliere delle prove e che l’assunzione, da parte dell’autorità giudiziaria di uno Stato membro, di prove in altro Stato membro, non deve poter rallentare il procedimento nazionale, una interpretazione delle disposizioni che vieti in generale a un’autorità giudiziaria di citare dinanzi a sé come testimone, in forza del proprio diritto nazionale, una parte residente in altro stato e di sentirla in applicazione del suo diritto nazionale, potrebbe disattendere tali esigenze; indi, in determinate circostanze, e in particolare se la parte citata come testimone è disposta a comparire volontariamente, per l’autorità giudiziaria competente potrebbe rivelarsi più semplice, efficiente e rapido sentirla ai sensi delle disposizioni del proprio diritto nazionale invece che ricorrere ai metodi di assunzione delle prove previsti dal regolamento n. 1206/01.

Quanto all’evocata sentenza St.Paul Dairy se è vero che la domanda di audizione di un testimone nelle circostanze relative al giudizio per cui è stata emessa, avrebbe potuto pure essere utilizzata come uno strumento per aggirare le norme del regolamento che disciplinano, con le stesse garanzie e con gli stessi effetti per tutti i cittadini, la trasmissione e la trattazione delle domande formulate da un’autorità giudiziaria di uno Stato membro e dirette ad ottenere il compimento di un atto istruttorio in un altro, pur tuttavia, per la Corte, tale constatazione non può essere interpretata nel senso di imporre all’autorità giudiziaria di uno Stato membro, competente a conoscere della causa nel merito e che intenda sentire un testimone residente in un altro, di procedere all’audizione ai sensi delle norme previste dal regolamento n. 1206/01.

Da ciò discende pure, per la Corte, che avendo l’autorità giudiziaria di uno Stato membro, la facoltà di citare dinanzi a sé come testimone, una parte residente in un altro Stato membro e di sentirla conformemente al proprio diritto nazionale, essa è libera di trarre dalla sua mancata comparizione, non giustificata da motivi legittimi, le eventuali conseguenze previste dal diritto del proprio Stato membro, purché esse siano applicate nell’osservanza del diritto dell’Unione.

Perciò la Corte adita in sede interpretativa, ha risolto la questione pregiudiziale, sancendo che:

Le disposizioni del regolamento (CE) n. 1206/01 relativo alla cooperazione fra le autorità giudiziarie degli Stati membri nel settore dell’assunzione delle prove in materia civile o commerciale, in particolare l’art. 1 par. 1, del medesimo, devono essere interpretate nel senso che l’autorità giudiziaria competente di uno Stato membro che intenda sentire come testimone una parte residente in un altro Stato membro, ha la facoltà, per procedere ad una siffatta audizione, di citare tale parte a comparire al suo cospetto e di sentirla conformemente al proprio diritto nazionale.

 

Diritto interno, norme pattizie e regolamento UE.

La pronuncia interpretativa della Corte di Giustizia ripropone e attualizza il dibattito su alcune delle problematiche involgenti la cooperazione internazionale nell’assunzione di mezzi istruttori transfrontalieri in ambito UE in materia civile e commerciale, che l’emanazione del regolamento UE n.1206/2001 aveva solo momentaneamente, ed evidentemente non del tutto, sopitoi.

Sin dai lavori preparatori propedeutici alla emanazione, si erano infatti precorse le implicazioni, molteplici invero e non sempre di univoca accezione, se non soluzione, configurabili in ordine alle possibili interrelazioni in termini di concorrenza, e prevalenza, da un lato, con le norme dei diritti interni, dall’altro, con quelle di fonte pattizia, in primis la convenzione de L’Aya del 1970.

Ora se è innegabile che la disciplina recata dall’art.10 al 17 segna al riguardo un chiaro punto di svolta, ci si è da più parti domandato quale possa essere…l’ampiezza effettiva di tale svolta!

E ciò sotto il profilo dell’effettiva idoneità a relegare in soffitta tendenze di tenore parrocchiale, che un’abitudine forse da troppo tempo radicata, rende ancor oggi assai arduo poter superare.

Il regolamento lascia infatti immutata allo Iudex loci iudicii la facoltà di eludere in toto i rimedi da esso offerti, procedendo invece all’espletamento del mezzo istruttorio, e segnatamente la prova per testi, dinanzi a sè e sotto l’egida processualistica del proprio ordinamento interno.

E ciò malgrado sia ammesso l’utilizzo di sistemi come la videoconferenza e la teleconferenza.

Di guisa che l’obiettivo della collaborazione transfrontaliera può risultare, nei fatti, disatteso.

Già in sede di emissione del regolamento, salutata comunque con non senza giustificati entusiasmi, per la sua indubbia complessiva valenza innovativa, soprattutto con riferimento all’art.17, non era però sfuggito ai più attenti commentatori come esso risultasse carente di alcuni degli accorgimenti con finalità di deterrenza, offerti invece dalla convenzione dell’Aya.

In esso non hanno infatti trovato accoglienza le prerogative di assistenza già previste in sede pattizia per il commissioner o comunque per l’autorità per ciò designata dal Paese richiestoii.

Ora, se nell’ottica dell’auspicato processo di progressiva armonizzazione dei sistemi processual civilistici europei, la sopravvivenza di tali misure poteva suonare come una nota distonica, e forse pure anacronistica, alla luce della produzione normativa comunitaria, è anche vero però che sul piano concreto dell’utilizzo nell’agone processuale, la loro mancanza rileva alquanto.

Tal evidenza aveva già fatto balenare la possibilità che la mancata previsione del ricorso a queste forme di assistenza avrebbe potuto indurre il giudice a quo, utilizzando la facoltà non espressamente esclusa in sede regolamentare, di ricorrere alla previa formulazione dell’ordine diretto di comparizione del teste dinanzi a sè, di battere quei percorsi “ tradizionali “ che, proprio nel disegno perseguito dal legislatore europeo, avrebbero dovuto essere disincentivati.

Evenienza la cui effettiva verificabilità è stata confermata proprio dalla sentenza in commento!

Dalla rivisitazione del tenore della sentenza e degli stilemi interpretativi in essa dispiegati, non ci sembra infatti di poter trarre elementi nuovi, e men che meno risolutivi, idonei a sciogliere, neppure in minima parte, tale querelle, nel senso del superamento dei mezzi più tradizionali.

E, ciò che più conta, non si comprendono le ragioni per cui la Corte, difendendo la prerogativa del giudice a quo, di espletare direttamente il mezzo istruttorio dinanzi a sé, nel rievocarne i presupposti, contempli la circostanza che la parte citata come teste sia disposta a comparire, se poi omette di considerare che nel caso posto al suo vaglio, le parti intimate avevano invece espressamente richiesto di essere sentite nel loro paese e con audizione nella loro lingua, e che l’audizione nei Paesi Bassi con l’ausilio di interpreti era stata invece disposta dal Giudice.

La dinamica processuale aveva così escluso quel presupposto da essa espressamente evocato!

Non sembra infine discostarsi di più di tanto da affermazioni meramente assiomatiche la Corte, allorquando ha ritenuto che le questioni già vagliate nel giudizio St. Paul Dairy (C 104/03), e che pure avevano destato motivi di perplessità, nel riconoscimento di possibili intenti elusivi, per la mancata utilizzazione degli strumenti offerti dal regolamento, non assurgono comunque a un’egida così decisiva da influire sulla prospettazione di un criterio interpretativo estensivo.

Se è vero infatti che non ci si potesse attendere una pronuncia dal tenore così innovativo da assurgere a funzione creativaiii, è altrettanto vero come anche solo sul piano strettamente espositivo delle motivazioni, la Corte, avendo ritenuto che le questioni vagliate in quel giudizio dovessero meritare un’attenta riconsiderazione, abbia poi in parte disatteso le aspettative che essa stessa aveva concorso ad ingenerare, risolvendole… con una mera petizione di principio.

Un ultima e breve chiosa, in limine litis.

La questione ha determinato un conflitto transfrontaliero tra il sistema olandese e quello belga.

Ma, lecito, allora, si prospetta un quesito.

Quali ulteriori ragioni di conflitto sarebbero insorte se i chiamati a deporre fossero stati italiani?

Non sfuggirà al lettore come dovessero deporre come testi, parti processuali quali convenuti!

Un eventuale ordine di siffatta natura, rivolto dal giudice a quo a cittadini italiani, avrebbe implicato la forte compressione delle prerogative di difesa riconosciute dal nostro ordinamento.

E ciò pure alla luce del corollario espresso dalla Corte per cui in caso di mancata presentazione il giudice a quo avrebbe potuto ricavarne tutte le implicazioni promananti dal suo ordinamento ed invece sconosciute dal nostro, secondo cui il convenuto non può essere citato come teste!

Ecco che così lo spettro dell’ordine pubblico interno, antico spauracchio se pur dai contorni non esattamente definiti, temuto durante il faticoso processo di armonizzazione come un convitato di pietra, e che sembrava definitivamente scomparso,iv riprende oggi a fare di nuovo capolino.

Con buona pace di quanti ritenevano di aver definitivamente sconfitto quel vecchio molock! v

Una battuta d’arresto nel processo di cooperazione giudiziaria processualcivilistica? Forse…

Ma forse, solamente il portato di una disciplina regolamentare alla quale non si può chiedere di dover offrire o garantire più di quanto allo stato sarebbe in effetti da essa lecito attendersi.

Figlia del contesto storico da cui promana, essa è probabilmente la migliore possibile al momento; in attesa dei futuri sviluppi delle dinamiche, si auspica, di armonizzazione dei sistemi e di integrazione degli ordinamenti continentali, in materia civile e commerciale.

 

i Per una panoramica sulle prospettive emergenti al riguardo, vedi i contributi di: Andolina La cooperazione internazionale nel processo civile in Ricerche sul processo Catania 1996; Baratti La cooperazione giudiziaria in materia civile dal Terzo Pilastro dell’Unione Europea al Titolo IV del trattato CE in Dir. Un. Eur. 2001, 261; Biagioni La connessione attributiva di cognizione nel regolamento CE Milano, 2001; Biavati Diritto Comunitario e Diritto processuale civile italiano fra attrazione, autonomia e resistenze in Dir. Un. Eur. 2000, 717; Campeis De Pauli La procedura civile internazionale Padova, 1996; Caranta Impulso di parte e iniziativa del giudice nell’applicazione del diritto comunitario in Giur. It. 1996, I,1, 1289; Celotto Dalla non applicazione alla disapplicazione del diritto interno incompatibile con il diritto comunitario in Giur. It. 1995, I,1, 341; Cipolla Disapplicazione del diritto interno per contrasto con l’ordinamento comunitario in Arch. Cic. 1996,1128; Fumagalli La disciplina comunitaria dell’assunzione delle prove all’estero in materia civile in Diritto Processuale civile e commerciale comunitario Milano 2004; Fumagalli La nuova disciplina comunitaria dell’assunzione delle prove all’estero in materia civile in Riv. Dir. Int. Priv. Proc. 2002 ,331; Giardina Il rinvio alle convenzioni di diritto internazionale privato e processuale in La nuova disciplina dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia di prove in Convenzioni internazionali e leggi di riforma del diritto internazionale privato, Atti del convegno di studi di Crotone – Isola di Capo Rizzuto 30/31.5.1996, Padova; Gioia Cooperazione fra autorità giudiziarie degli stati CE nell’assunzione delle prove in materia civile e commerciale in Nuove. Leg. Civ. Comm. 2001,1159; Giussani L’esibizione di documenti situati nello spazio giuridico europeo in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 2002,867; Normand Il ravvicinamento delle procedure civili nell’Unione Europea in Riv. Dir. Proc. 1998,682; Salerno La cooperazione giudiziaria in materia civile in Diritto dell’Unione Europea 2010, Torino; Scarafoni Il regolamento n.1206/2001 sulla assunzione delle prove in Il processo civile e la normativa comunitaria 2012, Milano; Taruffo Poteri probatori del Giudice e delle parti in Europa in Le prove nel processo civile, in Quaderni dell’associazione fra gli studiosi del processo civile Atti del XXV Convegno Nazionale Cagliari 7/8 ottobre 2005; Tarzia Modelli Europei per un processo civile uniforme in Riv. Dir. Proc. 1999,947.

ii Secondo il disposto dell’art. 18 della convenzione de L’Aia, essendo l’agente incaricato dal giudice del processo di assumere il mezzo di prova, sprovvisto di poteri coercitivi ai fini del compimento dell’atto, lo stato contraente presso cui debba assumersi la prova potrebbe concedere al paese richiedente, con apposita dichiarazione, il diritto del suo agente di rivolgersi ad un’autorità da esso designata, affinchè possa prestargli l’assistenza necessaria per il compimento coattivo del mezzo istruttorio. Questo accorgimento non è stato recepito dal regolamento UE n.1206/11 con innegabile arretramento rispetto alla prassi della disciplina pattizia. In tal senso vedi: Piergrossi Assistenza giudiziaria internazionale e assunzione di prove dinanzi a commisioner in Riv. Dir. Proc. 1995,565; Serravalle La convenzione dell’Aya sull’assunzione delle prove all’estero in Dir. Comm. Int.,1987; Trocker Il contenzioso transnazionale ed il diritto delle prove in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1992,457.

iii Almeno, non ancora!

iv Già sotto la disciplina convenzionale le sezioni unite avevano fortemente circoscritto la rilevanza del possibile contrasto, sotto il profilo dell’ordine pubblico, pure al riguardo del processo formativo della prova; vedi Cass. Civ. ss. uu.7.7.1993 n.7447 in Riv. Dir. Int. Priv. Proc. 1994,597 e nell’alveo da essa tracciato, anche le successive pronunce.

v Esulando dalle odierne finalità la vexata questio della natura e limiti dell’ordine pubblico interno, non vi si indulge!

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