Bando per servizi assicurativi:qualora si contempli che

Bando per servizi assicurativi:qualora si contempli che

Lazzini Sonia

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L’esclusione risulta legittima: in primo luogo non può ritenersi in alcun modo illegittima la scelta dell’Amministrazione aggiudicatrice (esplicitata in sede di bando) di richiedere la prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria in relazione al triennio 2003-2005_secondariamente la mancata approvazione del bilancio relativo ad un determinato esercizio (nella specie: quello del 2005) non può precluda, de facto, la possibilità di rendere la dichiarazione relativa al requisito richiesto in quanto tale prospettazione appare non condivisibile sotto il profilo normativo, in quanto muove da un’indebita commistione fra la nozione di durata dell’esercizio sociale (nella specie, conclusosi al 31 dicembre 2005) ed il termine per la presentazione del bilancio di esercizio (nella specie, ammessa entro il termine di centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale, giusta la previsione di cui al richiamato art. 2478-bis, cod. civ.)._ non si individua alcun argomento logico o giuridico atto ad inferire che il riferimento agli esercizi (intesi come entità temporali nel cui ambito si realizzano attività rilevanti anche ai fini delle pubbliche gare) comporti l’impossibilità per le imprese di rendere dichiarazioni relative a dati economici comunque in proprio possesso in data anteriore rispetto a quella di presentazione (e successiva approvazione) del bilancio._ il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria può essere dimostrato attraverso la produzione di documenti squisitamente contabili (bilanci di esercizio, ovvero estratti degli stessi), mentre in altre ipotesi viene previsto che il possesso dei medesimi requisiti possa essere dimostrato attraverso la produzione di atti e dichiarazioni di parte diversi dai bilanci di esercizio.(ora articolo 41 del codice dei contratti)_ Né può in alcun modo ritenersi che le informazioni oggetto della dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.., vengano nella disponibilità della società solo all’atto dell’approvazione del bilancio, trattandosi altresì di dati di contenuto lato sensu economico tipicamente evincibili anche in corso di esercizio (nel caso all’esame del Collegio, si trattava del complesso dei premi di polizza rinvenienti dall’esercizio di una determinata attività assicurativa).

Merita di essere approfondita la particolare fattispecie sottoposta al Consiglio di Stato nella decisione numero 1852 del 22 aprile 2008, inviata per la pubblicazione in data 28 aprile 2008

Analizziamo i motivi del ricorso al Supremo Giudice Amministrativo

Con un primo argomento la società ricorrente lamenta che la sentenza impugnata non avrebbe valutato l’illegittimità in parte qua del bando di gara (illegittimità riverberantesi con effetto viziante su tutti gli atti della procedura), per l’obiettiva discrasia che sussisterebbe fra la prescrizione di cui al punto III.2.1), sub d) del bando e le previsioni di cui all’art. 13 del d.lgs. 157 del 1995 (ora: art. 41 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

Al riguardo, la ricorrente (in asserita precisazione delle censure formulate in primo grado) riferisce che le doglianze espresse in prime cure non riguardassero il carattere maggiormente rigoroso delle prescrizioni della lex specialis di gara rispetto a quelle della norma di legge (carattere, questo, certamente compatibile con il vigente quadro normativo comunitario e nazionale), quanto piuttosto la radicale diversità di quelle rispetto a queste (pag. 6 del ricorso).

In particolare, sussisterebbe nella specie un’irragionevole difformità di contenuto fra:

– da un lato, la previsione di cui all’art. 13 del d.lgs. 157 del 1995, a tenore del quale la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita (inter alia) mediante una “dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”

– e, dall’altro, la previsione di cui al punto III.2.1, sub d) del bando di gara, secondo cui – a pena di esclusione – le ditte partecipanti a gara avrebbero dovuto dichiarare il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, consistente nell’“aver raccolto, nel ramo danni, premi da lavoro diretto italiano, singolarmente o quale sommatoria delle Società partecipanti al raggruppamento, negli esercizi 2003-2004 e 2005, per almeno € 200.000.000,00 (duecentomilioni annui)”

Ma in che cosa consiste l’eventuale irrazionalità della richiesta della normativa di gara?

La lamentata irrazionalità deriverebbe da ciò, che mentre la norma primaria prevede che l’attestazione relativa alla capacità economico-finanziaria debba concernere le attività realizzate ‘negli ultimi tre esercizi’, la richiamata previsione di bando avrebbe invece puntualmente (quanto erroneamente) fatto riferimento agli esercizi 2003, 2004 e 2005.

Tale illegittima previsione avrebbe comportato l’esclusione dalla gara dell’odierna ricorrente, la quale aveva presentato una dichiarazione relativa agli anni 2002, 2003 e 2004 (e non anche relativa al 2005).

Perché la ricorrente ha inteso dimostrare i requisiti relativi a questi anni e non anche all’ultimo?

Già in occasione del ricorso di primo grado la ricorrente aveva contestato l’inclusione dell’esercizio 2005 fra quelli in relazione ai quali produrre obbligatoriamente la richiamata dichiarazione.

Nella tesi della ricorrente in primo grado, tale inclusione avrebbe rappresentato la conseguenza di un criterio illogico e sproporzionato atteso che, alla data ultima prevista dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione (3 aprile 2006) non era ancora decorso il termine di 120 giorni della scadenza dell’anno solare 2005 previsto quale termine ultimo per la presentazione dei bilanci societari (art. 2478-bis del cod. civ.).

E quindi…

Già in sede di proposizione del ricorso in primo grado, la ALFA Italia S.p.A. aveva lamentato che, essendo intervenuta l’approvazione del bilancio solo in data successiva al termine previsto dal bando per la presentazione della prescritta documentazione, la società stessa si sarebbe trovata nell’impossibilità di presentare i dati finanziari relativi all’anno 2005.

Il Consiglio di Stato non si trova d’accordo con la ricorrente e quindi ritiene infondate le richieste in quanto:

< In particolare, non può ritenersi in alcun modo illegittima la scelta dell’Amministrazione aggiudicatrice (esplicitata in sede di bando) di richiedere la prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria in relazione al triennio 2003-2005.

Ed infatti, non può ritenersi che la prescrizione in parola risulti in contrasto con l’art. 13, comma 1, lettera c), d.lgs. 157, cit., il quale prevede la richiamata capacità vada attestata (inter alia) attraverso la presentazione di una dichiarazione concernente le attività realizzate ‘negli ultimi tre esercizi’.>

Ma vi è di più

si osserva che la prospettazione di Parte attrice risulta non condivisibile per la parte in cui ritiene che la mancata approvazione del bilancio relativo ad un determinato esercizio (nella specie: quello del 2005) precluda, de facto, la possibilità di rendere la dichiarazione di cui è menzione all’art. 13, comma 1, lettera c), d.lgs. 157, cit.

Al riguardo, si osserva in primo luogo che tale prospettazione appare non condivisibile sotto il profilo normativo, in quanto muove da un’indebita commistione fra la nozione di durata dell’esercizio sociale (nella specie, conclusosi al 31 dicembre 2005) ed il termine per la presentazione del bilancio di esercizio (nella specie, ammessa entro il termine di centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale, giusta la previsione di cui al richiamato art. 2478-bis, cod. civ.).

Ne consegue che la circostanza per cui alla data del 3 aprile 2006 non fosse stato ancora approvato il bilancio di esercizio della società appellante non implica in alcun modo che alla medesima data non si fosse neppure concluso l’esercizio per l’anno 2005

Relativamente poi alla legittimità di una tale richiesta, il Supremo Giudice Amministrativo non ha dubbi…

Ad avviso del Collegio, la risposta al quesito non può che essere affermativa.

In primo luogo, si osserva che l’art. 13, comma 1, lettera c), d.lgs. 157 del 1995, per la parte in cui prevede che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita (inter alia) mediante una “dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”, fa evidente riferimento alla nozione di esercizio intesa come il periodo amministrativo (di durata ordinariamente annuale) nel corso del quale vengono realizzate le operazioni di gestione compiute dall’impresa e che successivamente verranno documentate ed illustrate in sede di bilancio di esercizio.

La norma in questione, tuttavia (così come l’art. 31 della direttiva 92/50/CEE, di cui essa costituisce in parte qua recepimento nell’ordinamento nazionale), non comporta in alcun modo che, in assenza di un bilancio di esercizio approvato, la dichiarazione in questione non possa essere resa dall’impresa>

Ma non solo

< Ed infatti, si osserva che non si individua alcun argomento logico o giuridico atto ad inferire che il riferimento agli esercizi (intesi come entità temporali nel cui ambito si realizzano attività rilevanti anche ai fini delle pubbliche gare) comporti l’impossibilità per le imprese di rendere dichiarazioni relative a dati economici comunque in proprio possesso in data anteriore rispetto a quella di presentazione (e successiva approvazione) del bilancio.

In secondo luogo, si osserva che una conferma testuale di quanto testé affermato è rinvenibile nell’ambito del medesimo art. 13, d.lgs. 157, cit. il quale (ancora una volta, in puntuale attuazione di omologhe previsioni comunitarie) al comma 1 lettera b) ammette che la dimostrazione della capacità finanziaria possa essere fornita dall’impresa anche attraverso la produzione di documenti di carattere contabile (‘bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa’).>

Di conseguenza:

< Ora, in applicazione di generali principi ermeneutici, è evidente che l’approccio sul punto del Legislatore comunitario e nazionale debba ritenersi non casuale per la parte in talune ipotesi (quelle di cui alla lettera b)) viene espressamente previsto che il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria possa essere dimostrato attraverso la produzione di documenti squisitamente contabili (bilanci di esercizio, ovvero estratti degli stessi), mentre in altre ipotesi (quelle di cui alla successiva lettera c)) viene previsto che il possesso dei medesimi requisiti possa essere dimostrato attraverso la produzione di atti e dichiarazioni di parte diversi dai bilanci di esercizio.

Né può in alcun modo ritenersi che le informazioni oggetto della dichiarazione di cui alla lettera c) dell’art. 13, cit., vengano nella disponibilità della società solo all’atto dell’approvazione del bilancio, trattandosi altresì di dati di contenuto lato sensu economico tipicamente evincibili anche in corso di esercizio (nel caso all’esame del Collegio, si trattava del complesso dei premi di polizza rinvenienti dall’esercizio di una determinata attività assicurativa).>

Ricordiamo che la norma attuale (simile a quella a cui si riferiscono i fatti dell’emarginata decisione) del codice dei contratti è la seguente:

Art. 41. Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi

(art. 47, dir. 2004/18; art. 1,3 d.lgs. n. 157/1995; art. 13, d.lgs. n. 358/1995)

1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:

a) idonee dichiarazioni bancarie;

b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa;

c) dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al comma 1, lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio.

3. Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.

4. Il concorrente attesta il possesso dei requisiti previsto nelle lettere b) e c) mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara. Il requisito di cui al comma 1, lettera a) è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della 1° settembre 1993 n. 385.

Ma vi è un aspetto paradossale di tutta la vicenda:

Il che rende non verosimile in punto di fatto (prima ancora che non sostenibile in punto di diritto) l’assunto secondo cui la dichiarazione in ordine al raggiungimento dell’ammontare minimo di cui alla richiamata lettera d) non potesse essere correttamente resa sino alla presentazione ed approvazione del bilancio di esercizio>

A cura di Sonia Lazzini
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.1852/2008
Reg.Dec.
N. 2699 Reg.Ric.
ANNO 2007

Disp.vo n. 115/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2699 del 2007 proposto:

– dalla società ALFA Italia S.p.A. (già: ALFA. ALFA S.p.A., Agente e Procuratore Generale della ALFA S.p.A.), in persona del legale rapp.te, p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Di Martino ed elettivamente domiciliata in Roma, via dell’Orso, 74;

contro

– Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a., in persona del legale rapp.te, p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

-Compagnia Assicurativa BETA Coop a r.l. in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III-bis, n. 426 del 2007, resa sul ricorso N.R.G. 4536/06;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;

alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008, relatore il Consigliere Claudio Contessa, uditi l’avvocato Di Martino per la società ricorrente e l’avv. dello Stato Tortora per l’Avvocatura Generale dello Stato;”.

Ora, poiché l’I.P.Z.S. è stato trasformato in società per azioni sin dal 17 ottobre del 2002 (data di pubblicazione in G.U. della delibera C.I.P.E. n. 59/2002, recante ‘Trasformazione in società per azioni dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato’) risulterebbe conseguentemente esclusa la possibilità per l’Istituto, a decorrere da tale data, di affidare la propria difesa in giudizio all’Avvocatura erariale.

2.1. Il motivo non può essere condiviso.

Sotto tale profilo, viene in rilievo la previsione di cui al comma 4 dell’art. 7 vicies quater del d.l. 31 gennaio 2005, n. 7 (convertito in legge, con modificazioni dall’art. 1, L. 31 marzo 2005, n. 43) secondo cui “l’Istituto poligrafico e Zecca dello Stato S.p.a. può continuare ad avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, ai sensi del titolo I del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e con applicazione dell’articolo 417-bis, commi primo e secondo, del codice di procedura civile”.

2.2. Neppure può trovare accoglimento il rilievo secondo cui “la questione dell’illegittimità del patrocinio erariale a favore dell’Amministrazione appellata assume rilievo più ampio (…) in relazione ad un’eventuale violazione del Trattato CE e/o di tutte le disposizioni di rilievo comunitario finalizzate a garantire, nell’ambito dei Paesi membri, condizioni di mercato aperto e in libera concorrenza (riconosciute dal Trattato)” (memoria, cit., pag. 5).

Nella tesi della ricorrente “l’affidamento, come avvenuto nella fattispecie, dell’incarico di difesa in giudizio da parte dell’IPZS all’Avvocatura (dopo che in primo grado la difesa era stata affidata a collega del libero Foro) ha difatti indubitabilmente sottratto il servizio professionale di cui si discute alla libera concorrenza nel libero mercato dei servizi professionali legali (con evidente distorsione della concorrenza tra fornitori del medesimo servizio), concretandosi in un atteggiamento illegittimamente preclusivo nei confronti di professionisti non inquadrati nell’ambito dell’Avvocatura.

Il suddetto affidamento, peraltro in presenza del chiaro dettato normativo (di senso diametralmente opposto) riportato, può anche lasciar trasparire la violazione del divieto di abusare della propria posizione dominante, anch’essa censurabile”.

Il motivo, nel suo complesso, non può trovare accoglimento.

In primo luogo, per le ragioni di diritto positivo dinanzi esposte, non appare fondata la premessa maggiore dell’argomento testé sinteticamente descritto (ci si riferisce alla circostanza per cui l’affidamento all’Avvocatura Generale dello Stato del patrocinio dell’Istituto non risulterebbe assistito da alcun valido supporto normativo).

Ed infatti, le richiamate previsioni normative (art. 7 vicies quater del d.l. 7 del 2005) palesano che nel caso di specie sussista un’ipotesi di c.d. ‘patrocinio autorizzato’ dell’Avvocatura dello Stato, conformemente alla previsione generale di cui all’art. 43 del R.D. 30 ottobre 1943, n. 1612 (‘Approvazione del T.U. delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato’).

Ancora, gli argomenti di doglianza articolati in parte qua dalla società ALFA Italia appaiono obiettivamente generici e non indicano in modo puntuale quali disposizioni del Trattato istitutivo della Comunità europea risulterebbero violati in seguito all’affidamento del servizio legale in questione.

2.3. Ma anche a voler ritenere (come appare possibile dal tenore delle doglianze di Parte ricorrente) che le disposizioni nella specie violate siano quelle in tema di libera circolazione dei servizi (art. 49 e segg. del TCE) e di tutela della concorrenza (art. 81 e segg.), nondimeno l’argomento in questione non potrebbe essere condiviso.

In primo luogo, non può in alcun modo ritenersi che l’affidamento ex lege (rectius: la possibilità di un tale affidamento) all’Avvocatura dello Stato della difesa in giudizio di un soggetto comunque deputato allo svolgimento di attività di interesse pubblicistico (quale l’I.P.Z.S.) risulti lesivo del principio di libera circolazione dei servizi nel settore del patrocinio legale.

Al riguardo, occorre premettere che non è possibile escludere a priori che l’espletamento di servizi lato sensu riconducibili all’assistenza legale in favore di Amministrazioni pubbliche possa essere ricondotta all’ambito di applicazione della normativa comunitaria – segnatamente, in tema di libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali -.

Depone in tal senso, inter alia, la previsione di cui all’Allegato IB della direttiva 92/50/CEE (da ultimo trasfusa in parte qua nell’Allegato IIB alla direttiva 2004/18/CE in tema di c.d. ‘appalti nei settori classici’), secondo cui rientra nel novero dei c.d. ‘servizi non prioritari’ ai fini dell’applicazione delle norme comunitarie in materia di appalti, l’intero ambito dei servizi legali (n. di riferimento da 74110000-3 a 74114000-1 del Vocabolario Comune degli Appalti al livello comunitario – CPV -).

Cionondimeno, il Collegio ritiene che l’ascrivibilità dei ‘servizi legali’ resi in favore di Amministrazioni pubbliche (ivi compreso, come è evidente, il patrocinio in giudizio) nel novero delle attività astrattamente contendibili sul mercato, non comporti in alcun modo un generale ed incondizionato obbligo per il Legislatore nazionale di escludere ipotesi di devoluzione ex lege del patrocinio in favore delle Amministrazioni pubbliche in favore di Organismi (quale l’Avvocatura dello Stato) anch’essi ascrivibili a pieno titolo all’alveo pubblicistico e conseguentemente esclusi – almeno in via tendenziale – dall’applicazione delle norme comunitarie in tema di evidenza pubblica e di libera circolazione dei servizi.

Del pari, non si ritiene in alcun modo violativa dei richiamati principi comunitari una previsione normativa (quale il richiamato 7 vicies quater del d.l. 7 del 2005) la quale, letta in combinazione con l’art. 43 del R.D. 1611 dl 1933, cit., consenta (ma non imponga) ad Amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati di accedere al patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, intesa quale plesso dello Stato-apparato istituzionalmente deputato alla rappresentanza, al patrocinio ed all’assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato e degli altri soggetti normativamente ammessi ad accedere ai relativi servizi.

Sotto il profilo sistematico, si osserva in primo luogo che non appaia in alcun modo dubitabile l’ascrivibilità dell’I.P.Z.S. (pur nell’attuale sua veste societaria) al novero delle amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati per i quali l’art. 43 del R.D. 1611, cit. ammette il c.d. ‘patrocinio autorizzato’ da parte dell’Avvocatura dello Stato

Sotto tale aspetto, il richiamato art. 7-vicies quater, d.l. 7 del 2005, cit., appare una (per altro, corretta) esplicitazione normativa di principi giuridici aliunde evincibili.

Ed infatti, alla luce della veste giuridica attualmente posseduta dall’I.P.Z.S. e dei compiti ad esso normativamente devoluti, è certamente possibile ascrivere tale Istituto nel novero degli Enti pubblici in forma societaria (ovvero, al modulo della c.d. ‘amministrazione indiretta’, intesa quale sintesi di differenti modelli e strumenti operativi di amministrazione – anche modellati su schemi tipicamente privatistici – di cui lo Stato e le Autonomie funzionali si servono al fine di realizzare, in via indiretta, finalità pubbliche connesse all’esercizio delle proprie competenze – Corte Cost., sent. 5 febbraio 1992, n. 35 –).

Questa essendo la corretta configurazione sistematica dell’I.P.Z.S., il Collegio osserva che i profili di illegittimità comunitaria ipotizzati da Parte ricorrente in relazione alla possibilità di devolvere le controversie sorte nello svolgimento dell’attività dell’Istituto non siano in alcun modo condivisibili.

Innanzitutto, si osserva che la scelta del Legislatore nazionale di riservare – in tutto o in parte – ad un’entità riconducibile allo Stato-apparato (quale l’Avvocatura dello Stato) l’esercizio del patrocinio legale in favore di Amministrazioni o Enti pubblici appaia pienamente compatibile con le previsioni di cui all’art. 295 del Trattato di Roma il quale, nella consolidata interpretazione fornitane dalla Corte di Giustizia, consente allo Stato di determinare la latitudine del ruolo proprio (ovvero, quello di Organismi a sé riconducibili sotto il profilo soggettivo e funzionale) nell’ambito di settori di intervento astrattamente contendibili sul mercato (sul punto, cfr. le conclusioni dell’Avvocato Generale Colomer in cause riunite C-367/98, C-483/99 e C-503/99).

Non ignora il Collegio che, secondo un tradizionale orientamento della Corte di Giustizia, la facoltà per lo Stato di modellare l’ampiezza dei poteri di intervento dei soggetti pubblici sulle attività economiche (ad es., attraverso l’istituzione di monopoli pubblici in determinati settori di attività) incontri il limite rappresentato dalla salvaguardia degli equilibri concorrenziali nell’ambito dei settori di attività comunque aperti alla libera contendibilità e nei quali operino anche soggetti qualificabili come imprese pubbliche (es.: CGCE, sent. 20 marzo 1985, in causa C-41/83 – Commissione vs. Italia -).

Neppure sfugge al Collegio che, secondo una costante giurisprudenza, nel contesto del diritto della concorrenza la nozione di impresa comprende qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle modalità del suo finanziamento (cfr. CGCE, sentenza 12 settembre 2000, in cause riunite da C-180/98 a C-184/98, Pavlov e a.).

Tuttavia, ciò che palesa la non condivisibilità dei dubbi di legittimità comunitaria ipotizzati da Parte ricorrente è, appunto, la pacifica non ascrivibilità dell’Avvocatura dello Stato al novero delle imprese pubbliche, pur se la nozione in parola venga intesa nella vastissima accezione accolta dalla giurisprudenza comunitaria.

Ciò, in considerazione delle evidenti ed esclusive finalità di interesse pubblico perseguite da tale Organo, dell’assenza di scopo di lucro nell’esercizio della relativa attività, nonché della destinazione esclusiva dei relativi servizi in favore delle Amministrazioni dello Stato (ovvero, in favore di Amministrazioni pubbliche non statali e di enti sovvenzionati, ai sensi del richiamato art. 43 del R.D. 1611 del 1933).

E’ pertanto evidente che la non ascrivibilità dell’Avvocatura dello Stato nell’ambito delle imprese pubbliche, di cui all’art. 86, par. 1 del Trattato di Roma comporti quale conseguenza che la relativa attività in alcun modo sia valutabile alla luce dei principi e delle previsioni di diritto comunitario – richiamate da Parte ricorrente a sostegno delle proprie tesi – in tema di libera circolazione dei servizi (Parte III, Tit. III, Capo 3 del TCE), ovvero in tema di tutela della concorrenza nel mercato interno (Parte III, Tit. VI, Capo I del TCE).

2.4. Da ultimo, si ritiene di osservare che la stessa Commissione europea (di cui è noto il ruolo di ‘custode’ del Trattato istitutivo della Comunità e dei principi in esso trasfusi) ha avanzato nei confronti della Repubblica italiana istanza di essere ammessa al c.d. patrocinio autorizzato da parte dell’Avvocatura dello Stato nei giudizi attivi e passivi davanti alle autorità giudiziarie, i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali e che tale patrocinio è stato ammesso con d.P.R. 17 febbraio 1981, n. 173.

Non è necessario sottolineare la particolare significatività di tale previsione, se non per ribadire che, laddove l’Esecutivo comunitario avesse nutrito dubbi in ordine alla compatibilità dell’istituto del c.d. ‘patrocinio autorizzato’ con i dettami del diritto comunitario, verosimilmente non avrebbe proposto istanza ai fini di accedere alla relativa facoltà.

3. Nel merito, il ricorso è infondato e non può trovare accoglimento.

3.1. Con un primo argomento la società ricorrente lamenta che la sentenza impugnata non avrebbe valutato l’illegittimità in parte qua del bando di gara (illegittimità riverberantesi con effetto viziante su tutti gli atti della procedura), per l’obiettiva discrasia che sussisterebbe fra la prescrizione di cui al punto III.2.1), sub d) del bando e le previsioni di cui all’art. 13 del d.lgs. 157 del 1995 (ora: art. 41 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

Al riguardo, la ricorrente (in asserita precisazione delle censure formulate in primo grado) riferisce che le doglianze espresse in prime cure non riguardassero il carattere maggiormente rigoroso delle prescrizioni della lex specialis di gara rispetto a quelle della norma di legge (carattere, questo, certamente compatibile con il vigente quadro normativo comunitario e nazionale), quanto piuttosto la radicale diversità di quelle rispetto a queste (pag. 6 del ricorso).

In particolare, sussisterebbe nella specie un’irragionevole difformità di contenuto fra:

– da un lato, la previsione di cui all’art. 13 del d.lgs. 157 del 1995, a tenore del quale la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita (inter alia) mediante una “dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi

e, dall’altro, la previsione di cui al punto III.2.1, sub d) del bando di gara, secondo cui – a pena di esclusione – le ditte partecipanti a gara avrebbero dovuto dichiarare il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, consistente nell’“aver raccolto, nel ramo danni, premi da lavoro diretto italiano, singolarmente o quale sommatoria delle Società partecipanti al raggruppamento, negli esercizi 2003-2004 e 2005, per almeno € 200.000.000,00 (duecentomilioni annui)”.

La lamentata irrazionalità deriverebbe da ciò, che mentre la norma primaria prevede che l’attestazione relativa alla capacità economico-finanziaria debba concernere le attività realizzate ‘negli ultimi tre esercizi’, la richiamata previsione di bando avrebbe invece puntualmente (quanto erroneamente) fatto riferimento agli esercizi 2003, 2004 e 2005.

Tale illegittima previsione avrebbe comportato l’esclusione dalla gara dell’odierna ricorrente, la quale aveva presentato una dichiarazione relativa agli anni 2002, 2003 e 2004 (e non anche relativa al 2005).

Già in occasione del ricorso di primo grado la ricorrente aveva contestato l’inclusione dell’esercizio 2005 fra quelli in relazione ai quali produrre obbligatoriamente la richiamata dichiarazione.

Nella tesi della ricorrente in primo grado, tale inclusione avrebbe rappresentato la conseguenza di un criterio illogico e sproporzionato atteso che, alla data ultima prevista dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione (3 aprile 2006) non era ancora decorso il termine di 120 giorni della scadenza dell’anno solare 2005 previsto quale termine ultimo per la presentazione dei bilanci societari (art. 2478-bis del cod. civ.).

Già in sede di proposizione del ricorso in primo grado, la ALFA Italia S.p.A. aveva lamentato che, essendo intervenuta l’approvazione del bilancio solo in data successiva al termine previsto dal bando per la presentazione della prescritta documentazione, la società stessa si sarebbe trovata nell’impossibilità di presentare i dati finanziari relativi all’anno 2005.

L’argomento in questione è stato ulteriormente modulato in sede di appello, allorché la ricorrente ha osservato che “se l’esercizio contabile dell’annata 2005, alla data di scadenza del termine di presentazione della offerta, non era decorso (dato pacifico e incontestato), non si vede come possa ritenersi legittima la previsione del bando e la sua rigorosa quanto discriminatoria interpretazione” (pag. 6 del ricorso).

Ciò in quanto “non [è] possibile riferire una dichiarazione formale relativa ad un esercizio non ancora concluso” (ivi, pag. 7.)

L’argomento in questione, nel suo complesso, non può essere condiviso.

In particolare, non può ritenersi in alcun modo illegittima la scelta dell’Amministrazione aggiudicatrice (esplicitata in sede di bando) di richiedere la prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria in relazione al triennio 2003-2005.

Ed infatti, non può ritenersi che la prescrizione in parola risulti in contrasto con l’art. 13, comma 1, lettera c), d.lgs. 157, cit., il quale prevede la richiamata capacità vada attestata (inter alia) attraverso la presentazione di una dichiarazione concernente le attività realizzate ‘negli ultimi tre esercizi’.

Sotto tale aspetto, si osserva che la prospettazione di Parte attrice risulta non condivisibile per la parte in cui ritiene che la mancata approvazione del bilancio relativo ad un determinato esercizio (nella specie: quello del 2005) precluda, de facto, la possibilità di rendere la dichiarazione di cui è menzione all’art. 13, comma 1, lettera c), d.lgs. 157, cit.

Al riguardo, si osserva in primo luogo che tale prospettazione appare non condivisibile sotto il profilo normativo, in quanto muove da un’indebita commistione fra la nozione di durata dell’esercizio sociale (nella specie, conclusosi al 31 dicembre 2005) ed il termine per la presentazione del bilancio di esercizio (nella specie, ammessa entro il termine di centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale, giusta la previsione di cui al richiamato art. 2478-bis, cod. civ.).

Ne consegue che la circostanza per cui alla data del 3 aprile 2006 non fosse stato ancora approvato il bilancio di esercizio della società appellante non implica in alcun modo che alla medesima data non si fosse neppure concluso l’esercizio per l’anno 2005.

3.2. Tanto premesso, occorre interrogarsi circa il se il bando di gara potesse legittimamente imporre ai candidati la presentazione di dichiarazioni relative a dati di contenuto economico-finanziario (e di rilevanza anche contabile) relativi ad un esercizio ormai concluso (quello relativo all’anno 2005), ma in relazione al quale non fosse ancora scaduto il termine per la presentazione del bilancio di esercizio (nonché, come è evidente, per la sua conseguente approvazione).

Ad avviso del Collegio, la risposta al quesito non può che essere affermativa.

In primo luogo, si osserva che l’art. 13, comma 1, lettera c), d.lgs. 157 del 1995, per la parte in cui prevede che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita (inter alia) mediante una “dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”, fa evidente riferimento alla nozione di esercizio intesa come il periodo amministrativo (di durata ordinariamente annuale) nel corso del quale vengono realizzate le operazioni di gestione compiute dall’impresa e che successivamente verranno documentate ed illustrate in sede di bilancio di esercizio.

La norma in questione, tuttavia (così come l’art. 31 della direttiva 92/50/CEE, di cui essa costituisce in parte qua recepimento nell’ordinamento nazionale), non comporta in alcun modo che, in assenza di un bilancio di esercizio approvato, la dichiarazione in questione non possa essere resa dall’impresa.

Ed infatti, si osserva che non si individua alcun argomento logico o giuridico atto ad inferire che il riferimento agli esercizi (intesi come entità temporali nel cui ambito si realizzano attività rilevanti anche ai fini delle pubbliche gare) comporti l’impossibilità per le imprese di rendere dichiarazioni relative a dati economici comunque in proprio possesso in data anteriore rispetto a quella di presentazione (e successiva approvazione) del bilancio.

In secondo luogo, si osserva che una conferma testuale di quanto testé affermato è rinvenibile nell’ambito del medesimo art. 13, d.lgs. 157, cit. il quale (ancora una volta, in puntuale attuazione di omologhe previsioni comunitarie) al comma 1 lettera b) ammette che la dimostrazione della capacità finanziaria possa essere fornita dall’impresa anche attraverso la produzione di documenti di carattere contabile (‘bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa’).

Ora, in applicazione di generali principi ermeneutici, è evidente che l’approccio sul punto del Legislatore comunitario e nazionale debba ritenersi non casuale per la parte in talune ipotesi (quelle di cui alla lettera b)) viene espressamente previsto che il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria possa essere dimostrato attraverso la produzione di documenti squisitamente contabili (bilanci di esercizio, ovvero estratti degli stessi), mentre in altre ipotesi (quelle di cui alla successiva lettera c)) viene previsto che il possesso dei medesimi requisiti possa essere dimostrato attraverso la produzione di atti e dichiarazioni di parte diversi dai bilanci di esercizio.

Né può in alcun modo ritenersi che le informazioni oggetto della dichiarazione di cui alla lettera c) dell’art. 13, cit., vengano nella disponibilità della società solo all’atto dell’approvazione del bilancio, trattandosi altresì di dati di contenuto lato sensu economico tipicamente evincibili anche in corso di esercizio (nel caso all’esame del Collegio, si trattava del complesso dei premi di polizza rinvenienti dall’esercizio di una determinata attività assicurativa).

Si osserva, del resto, che per ammissione della stessa società ricorrente, l’ammontare della raccolta di premi assicurativi per l’anno 2005 relativi alle attività di cui al punto III.2.1), sub d) del bando di gara fosse, nel suo caso, superiore di circa dieci volte rispetto all’ammontare minimo richiesto in sede di lex specialis (€ 200.000.000 – duecentomilioni – annui).

Il che rende non verosimile in punto di fatto (prima ancora che non sostenibile in punto di diritto) l’assunto secondo cui la dichiarazione in ordine al raggiungimento dell’ammontare minimo di cui alla richiamata lettera d) non potesse essere correttamente resa sino alla presentazione ed approvazione del bilancio di esercizio.

In terzo luogo (e, di nuovo, in ossequio al generale principio ermeneutico ‘ubi lex voluit, dixit’) si osserva che la stessa normativa nazionale di recepimento delle disposizioni comunitarie in tema di appalti di servizi ha puntualmente individuato alcune ipotesi in cui le Amministrazioni aggiudicatici non possono richiedere che il possesso della capacità economica e finanziaria venga dimostrato attraverso la produzione dei bilanci (ci si riferisce alla previsione di cui al secondo periodo del comma 2 dell’art. 13, d.lgs 157, cit., secondo cui la presentazione di bilanci o di estratti dei bilanci non può comunque essere richiesta a prestatori di servizi stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio).

Al contrario, non vi è alcuna previsione normativa la quale correlativamente escluda che, in sede di bando, possa essere prescritto che il possesso della richiamata capacità vada provato attraverso la produzione di dichiarazioni di parte indipendenti dalla previa presentazione o approvazione del bilancio.

3.3. Per le medesime ragioni, non può essere condiviso l’argomento secondo cui erroneamente l’Istituto appellato avrebbe tradotto la previsione normativa (i.e.: il richiamato art. 13, per la parte in cui menziona gli ‘ultimi tre esercizi’), trasfondendola in una previsione di bando che espressamente menzionava gli esercizi 2003, 2004 e 2005.

Ed infatti, in base a quanto sin qui esposto ed alla luce di generali principi contabili, non è in alcun modo revocabile in dubbio che, alla data di pubblicazione del bando di gara (febbraio 2006), gli ultimi tre esercizi cui fare riferimento ai sensi della previsione di cui al più volte richiamato art. 13 fossero, appunto, quelli del 2003, 2004 e 2005.

3.4. Si osserva, ancora, che non possa trovare accoglimento l’ulteriore motivo, basato sull’affermazione secondo cui il bando, al punto III.2.1 non prevedesse che il requisito di cui sopra (i.e.: quello di cui alla lettera d)) dovesse essere dimostrato mediante il deposito di un’apposita dichiarazione (come, invece, previsto per i diversi requisiti di cui alle lettere a), b), c), e) ed f)).

Ed infatti, l’affermazione di Parte ricorrente risulta contraddetta dal disposto testuale del bando di gara, il cui punto II.2.1.2) prescriveva, appunto – a pena di esclusione – la presentazione di una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di cui al precedente punto III.2.1), lettera d) (ossia, appunto, il tipo di dichiarazione che, nella tesi dell’appellante, non sarebbe stata prescritta dal bando a pena di esclusione).

3.5. Per le medesime ragioni (i.e.: a cagione del carattere inequivoco della clausola escludente contenuta nella lex specialis) non può ritenersi che l’esclusione dell’appellante dalla gara potesse in alcun modo essere evitata mercè la tardiva presentazione della dichiarazione di cui alla più volte richiamata lettera d) (dichiarazione trasmessa all’Amministrazione aggiudicatrice solo con nota in data 2 maggio 2006 – ossia, circa un mese dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara -).

Ciò a tacere del fatto che (come condivisibilmente affermato dal Giudice di prima istanza) l’odierna appellante non ha allegato in sede di presentazione della propria domanda alcuna circostanza – valutabile ai sensi del comma 3 del più volte richiamato art. 13, d.lgs. 157, cit. – la quale motivatamente giustificasse la temporanea impossibilità di presentare la dichiarazione relativa al possesso del requisito di capacità economica e finanziaria previsto dal punto III.2.1), lettera d) del bando di gara.

4. Per le considerazioni che precedono il ricorso in appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo Presidente
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Bruno Rosario Polito Consigliere
Roberto Giovagnoli Consigliere

Claudio Contessa Consigliere, est.

Presidente
Giovanni Ruoppolo
Consigliere Segretario
Claudio Contessa Giovanni Ceci
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…22/04/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
Maria Rita Oliva
CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero………………………………………………………………………………….

a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria

© RIPRODUZIONE RISERVATA


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