Azioni Collettive in Brasile e il Pubblico Ministero

Azioni Collettive in Brasile e il Pubblico Ministero

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Considerazioni iniziali
 
Come parte della dottrina afferma[1] la percezione procedurale di Stato Democratico di diritto impone una costante disputa di adeguamento degli orizzonti di analisi dello Stato liberale e dello Stato Sociale mediante una processualizzazione delle discussioni sociali e giuridiche che assicurino la partecipazione ugualitaria di tutti gli attori sociali.
 
Questo conduce a una vera rivoluzione processuale dove il ruolo di tutti gli operatori del diritto è rivisitato sotto una nuova prospettiva che gli impone una partecipazione attiva e responsabile. Di questo modo non si consente uno spazio privilegiato a nessun ente, istituzione o persona ma, invece, viene assicurata la partecipazione di tutti gli interessati alla discussione dei punti sociali rilevanti dentro uno spazio processuale tecnicamente strutturato.
 
A partire da questa prospettiva procedurale diventa necessaria l’analisi di un insieme di meccanismi creati per la difesa più adeguata dei diritti diffusi[2], collettivi[3] e individuali omogenei[4], ossia, è necessaria l’analisi delle denominate “azioni collettive”.
 
Però, il presente testo non ha la finalità di realizzare un’analisi completa di questi meccanismi tecnico-processuali esistenti in Brasile, ma sì di elaborare considerazioni superficiali sulla sua struttura e più specificamente trattare dell’importantissima partecipazione svolta dal Pubblico Ministero nella proposta di queste azioni.
 
Sui meccanismi per la proposta delle azioni collettive in Brasile
 
Il sistema brasiliano prevede due modalità di azioni collettive: quelle strutturate verso la tutela dei diritti collettivi e diffusi e quelle strutturate verso la tutela dei diritti individuali omogenei.[5]
 
Però, la regolamentazione legislativa di queste azioni avviene mediante l’unione della “Legge dell’Azione Civile Pubblica” (Legge 7.347 del 24 luglio 1985), del “Codice di Difesa del Consumatore” (legge 8.078 dell’11 settembre 1990) e, sussidiariamente, del Codice di Processo Civile brasiliano.
 
Queste tre legislazioni seguendo i comandi costituzionali, che assicurano totale efficienza delle tecniche processuali (art. 5º, inciso XXXV, della “Costituzione della Repubblica Federativa del Brasile” – CRFB) e rispetto al giusto processo (“devido processo legal” – art. 5º, inciso LV, CRFB), forniscono un insieme di tutele differenziate che consentono la difesa di qualsiasi diritto tras-individuale o individuale collettivo.
La “legge dell’Azione Civile Pubblica” è stata concepita nel 1985 per la difesa dell’ambiente, del consumatore, dei beni e dei diritti di valore estetico, storico, turistico e paesaggistico,[6] però, dovuto alle alterazioni realizzate da tre legislazioni posteriori (leggi 8.078/90, 8.884/94 e 10.257/01) si è ampliata la protezione a qualsiasi altro interesse diffuso o collettivo.
Così viene aggiunto alla “legge dell’Azione Civile Pubblica” il cosiddetto “Codice di Difesa del Consumatore” che mediante diversi dispositivi, specialmente l’art. 83, ha assicurato per la difesa dei diritti e interessi diffusi, collettivi e individuali omogenei l’ammissione di tutte le azioni capaci di propiziare un’adeguata ed effettiva tutela.
In questo modo, si è strutturato un sistema completo riguardo alle azioni collettive creandosi un microsistema processuale che consenta la proposta di qualsiasi pretesa (inibitorie, declaratorie, di risarcimento ecc) per l’ottenimento di qualsiasi tipo di efficacia di sentenza (declaratoria, di condanna, mandamentale ecc). L’art. 117 del “Codice di Difesa del Consumatore”, quando altera l’art. 21 della “legge della azione civile Pubblica” ha creato un sistema di difesa dei diritti collettivi di modo che le innovazioni da esso portate non si applichino soltanto ai diritti del consumatore ma a qualsiasi specie di interesse.
 
In sintesi, oggi, i più svariati argomenti possono essere discussi in azione collettiva, tali come: ambiente, consumatore, diritti degli anziani, pensionati, moralità amministrativa ecc.
Però, una questione di enorme interesse dentro di questo sistema processuale differenziato è la legittimazione di queste azioni, più specificamente la legittimazione del Pubblico Ministero.
 
 
Sulla legittimazione del Pubblico Ministero
 
Il legislatore può avvalersi di due tecniche legislative quando struttura la legittimazione nelle azioni collettive: della tecnica di fattispecie con l’indicazione dettagliata dei legittimati e/o della tecnica di clausole generali inserendo gli aspetti che autorizzano un determinato gruppo, persona o istituzione all’esercizio di queste modalità di pretensioni che dovranno essere analizzate dal giudice nel caso concreto.
 
Per il secondo caso, il legislatore normalmente si avvale del concetto della “rappresentatività adeguata” del diritto nordamericano decorrente dal Rule 23[7] del Federal Rules of civil procedure dove viene concesso al giudice nel caso concreto verificare se l’autore esprime veramente gli interessi della categoria e se è degno di agire a suo nome in giudizio.[8]
Nel caso brasiliano il legislatore ha adottato una soluzione mista. Tanto la legge della “Azione civile Pubblica” quanto il “Codice di difesa del consumatore” elencano i legittimati alle azioni collettive nei suoi art. 5[9]. e 82[10], rispettivamente. Però ambedue gli articoli consentono al giudice l’accettazione di azioni proposte da associazioni costituite da meno di un anno a condizione che ci sia un manifestato interesse sociale evidenziato dalla dimensione o caratteristica del danno, oppure dalla rilevanza del bene giuridico da protegere (art. 5, §4, della legge 7.347/85 e art. 82, §1, della legge 8078/90)
Però, l’aspetto peculiare del diritto brasiliano è che tra i legittimati alla proposta delle azioni collettive si trova un’istituzione che sta svolgendo un ruolo di enorme importanza nella difesa degli interessi pubblici: il Pubblico Ministero (PM).
 
In Brasile l’ingresso nella carriera di Pubblico Ministero avviene tramite concorso pubblico di prove e titoli, tale concorso viene realizzato con la partecipazione  dell’Ordine degli Avvocati del Brasile, si richiede al laureato in Giurisprudenza,  minimo, tre anni di attività giuridica. (art. 129, paragrafo terzo, della Costituzione).
 
E la Costituzione del 1988 attribuisce tra le funzioni istituzionali del PM, oltre a quella di promuovere l’azione penale pubblica, quella di promozione dell’indagine civile e dell’azione civile pubblica, con il fine di protezione del patrimonio pubblico e sociale, dell’ambiente e di altri interessi diffusi e collettivi. (art. 129, inciso III, CRFB/88)
 
Questa autorizzazione costituzionale, unitamente all’insieme di meccanismi esistenti nella legge di azione civile pubblica e di quelli creati dal Codice di difesa del consumatore, attribuisco legittimazione al PM nel proporre qualsiasi azione collettiva.
 
Come spiegano Vianna e Burgos:
Si è affidato, così, al Pubblico Ministero – i cui membri non sono eletti, e che ha indiscutibile carattere di rappresentazione funzionale – parte importante della rappresentazione dell’ordine giuridico e degli interessi sociali e individuali indisponibili, convertendosi in un’istituzione aperta alle domande della società.[11]
 
Si è concesso, così, un’attuazione del PM in spazi dove, in certe occasioni, non esisteva un’associazione interessata nella difesa di determinati diritti collettivi. Come Vianna e Burgos commentano:
 
Nel caso dell’ “Azione civile pubblica”, tuttavia, l’importazione del modello nordamericano si abbinerà con la presenza forte del Pubblico Ministero, con cui si contempla una zona grigia dei diritti diffusi che, nel caso degli Stati Uniti, non viene sempre coperta per mezzo delle associazioni, restando, molte volte, senza protezione. In Brasile, la responsabilità del Pubblico Ministero sarà affermata, tanto dall’attribuzione di attuare come fiscale della legge, come dalla prerogativa che gli è stata conferita di instaurare l’indagine civile pubblico (“inquerito civil publico”) e la possibilità di amministrare accordi, convertendoli in uno spazio complementare al Giudiziario, funzionando ora come anticamera del processo giudiziale, ora come istanza di risoluzione extragiudiziale di conflitti.[12]
 
L’indagine civile pubblica (art. 8, primo paragrafo, legge 7.347/85) è un procedimento amministrativo pre-processuale (non obbligatorio) che ha come finalità la produzione di prove di effettive lesioni a interessi tras-individuali in modo da sussidiare il Pubblico Ministero con maggiori fondamenti per la proposizione dell’Azione Civile Pubblica. Durante i suoi tramiti, caso l’indagato riconosca la pratica dell’illecito (v.g. lesioni all’ambiente, al consumatore ecc), potrà essere celebrato un Termine di Adeguamento di Condotta (“Termo de Ajustamento de Conduta- TAC”) con l’obiettivo di adeguare la condotta lesiva alle norme pertinenti senza la necessità della produzione dell’azione collettiva.
 
La dottrina spesso ha attribuito a questo procedimento natura inquisitoria e non contraddittoria, però, come procedimento amministrativo, dinanzi a quanto disposto nell’art. 5, inc. LV della CRFB non è possibile essere d’accordo con questa interpretazione una volta che la norma costituzionale garantisce agli interessati, il contraddittorio e l’ampia difesa nel processo giudiziale oppure amministrativo.
 
Controllo della legittimazione da parte del Giudice
 
In quel che si riferisce alla legittimazione del PM, si deve analizzare ancora la possibilità del suo controllo da parte del giudice una volta che la legge autorizza la proposta delle azioni collettive, ma, tace in quel che concerne i criteri di verificazione della rilevanza per la collettività.
 
Ma, dobbiamo riprendere un’argomentazione che è stata trattata più profondamente in altre opportunità.[13]
 
Il giudiziario, attualmente, in decorrenza dalle riforme svolte in base ai movimenti di socializzazione del processo, ha passato a sviluppare un ruolo estremamente importante dovuto al rafforzamento dei suoi poteri di direzione nel processo.
 
Tale situazione consente in alcune ipotesi delle degenerazioni e uno svuotamento del carattere pubblico del processo a misura che il giudice può imporre le sue previe comprensioni private, di modo solitario, senza fiscalità, per la soluzione del caso concreto che potranno addirittura condurre a un’applicazione antisociale del diritto, in caso non si utilizzi lo spazio processuale per la discussione di questi fondamenti.
 
In conseguenza nasce la necessità di applicare i principi costituzionali del processo come meccanismi di controllo delle attività endoprocessuali di modo da impedire l’esercizio solitario del potere da parte del giudice o da parte di qualcheduno degli interessati.
 
Queste considerazioni sono di enorme importanza per l’analisi del problema del controllo della legittimazione nelle azioni collettive, una volta che da un lato non si può permettere la sua utilizzazione abusiva e antisociale dai “legittimati” (a priori), dall’altro lato, non si può permettere un controllo solitario da parte del giudice in un’analisi in limine litis.
 
Tale come viene ricordato da Grinover
 
[…] delicati problemi sono stati suscitati dalla proposizione di azioni collettive (sic) della parte di associazione che, pur avendo i requisiti indicati dalla legge, lasciavano a desiderare dal punto di vista della credibilità e serietà, della conoscenze tecniche e scientifiche, della capacità economica, dell’attitudine a sostenere una difesa processuale efficace (e quindi dal punto di vista delle caratteristiche che dovrebbero formare una “rappresentatività” idonea e adeguata. Per di più, anche alcune azioni proposte dal pubblico ministero sono apparse talora sorrette dagli interessi non coincidenti con i veri valori sociali della classe, per la cui tutela si dichiarava di agire. In realtà può accadere (sebbene eccezionalmente) che alcuni membri dell’Ufficio del pubblico ministero, in preda a zelo eccessivo, pretendano di stare in giudizio come pseudo-difensori di una categoria, i cui veri interessi possono essere in contrasto con la domanda proposta.[14]  
 
Così, la rispettabile autrice difende l’attribuzione al giudice del potere di controllo caso per caso della legittimazione attiva.[15]
 
Però, tale visione consentirebbe una possibilità al giudice di realizzare solitariamente questo controllo, addirittura, liminare e di ufficio, senza necessità, di discussione previa con le parti che avrebbero visto confutata la loro legittimazione. Ciò causerebbe il bisogno di interposizione di una impugnazione immediata (“agravo de instrumento”) dalla parte danneggiata dovuto alla rilevanza della decisione.
 
Forse una soluzione costituzionalmente e tecnicamente adeguata sarebbe l’instaurazione, da parte del giudice, del contraddittorio riguardo alla questione, in modo da consentire una vera discussione endoprocessuale sull’esistenza o meno di legittimazione.
 
Tale soluzione potrebbe avvenire consentendo agli attori e convenuti un’opportunita di manifestazione scritta o orale, mediante l’instaurazione di una udienza di giustificazione, sulla legittimazione. Ci sarebbe la conciliazione della necessità di controllo della condizione dell’azione (legittimazione) con il bisogno di un dibattito su questa importantissima questione di ordine pubblico.
 
Considerazioni finali
 
Dalle semplici considerazioni realizzate si vede che il sistema brasiliano conta con un sistema molto consistente per la difesa degli interessi collettivi, diffusi e individuali omogenei e ha nella figura del PM un importante garante dell’effettività della difesa di questi interessi.
 
Però l’analisi della sua legittimazione, caso per caso, da parte del giudice diventa necessaria considerando che lo Stato democratico di diritto impone la necessità di un controllo processuale dell’attività di tutti gli attori sociali in modo da impedire un uso privato e privilegiato del potere, sia dalle parti, avvocati, giudici che dal pubblico ministero.
 
 
 
Dierle José Coelho Nunes[16]
 
 
 
 


[1] HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Trad. Manuel Jimenez Redondo. Madrid: Trotta, 1998. HABERMAS, Jürgen. Between facts and norms, an author’s reflections. Denver University Law Review. Vol. 76, 1998, p. 937-942. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Interpretação jurídica, processo e tutela jurisdicional sob o modelo do Estado Democrático de Direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito, v. 4, n. 7-8, p. 107, 1º/2º sem. 2001. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Mandamentos: Belo Horizonte. 2005. NUNES, Dierle José Coelho. Del ruolo della magistratura e la democratizzazione del processo. Il giusto Processo Civile. Bari: Edizioni scientifiche italiane, 2007. NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional democrático: Uma analise critica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.
[2] “Art. 81 […] I. interessi o diritti diffusi, così intesi, per effetto di questo codice, i tras-individuali, di natura indivisibile, di cui siano titolari persone indeterminate e connesse da circostanze di fatto.” (legge 8078/90 – Codice di Difesa del Consumatore)
[3] “Art. 81 […] II. interessi o diritti diffusi, così intesi, per effetti di questo codice, i tras-individuali, di natura indivisibile, di cui sia titolare gruppo, categoria o classe di persone connesse tra di sé oppure con la parte contraria connessa da una relazione giuridica di base.” (legge 8078/90 – Codice di Difesa del Consumatore)
[4] “Art. 81 […] III. interessi o diritti individuali omogenei, così intesi quelli decorrenti da un’origine comune..” (legge 8078/90- Codice di Difesa del Consumatore)
[5] MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2005. p. 712.
[6] MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento. cit. p. 708.
[7] Prerequisites to a Class Action. One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all only if (1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable, (2) there are questions of law or fact common to the class, (3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class, and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class.
[8] YEAZELL, Stephen C. From medieval group litigation to the modern class action. New Haven: Yale University Press, 1987. p. 238 et. seq.
[9] Art. 5º L’azione principale e quella cautelare potranno essere proposte dal Pubblico Ministero, dall’Unione, dalle Regioni e Municipi. Potranno anche essere proposte dall’autarchia, azienda pubblica, fondazione, società di economia mista o da associazione che: l – sia costituita da almeno un anno, nei termini della legge civile; II – includa tra le sue finalità istituzionali la protezione all’ambiente, al consumatore, all’ordine economico, alla libera concorrenza, o al patrimonio artistico, estetico, storico, turistico e paesaggistico;
[10] Art. 82. Per i fini dell’art. 81, paragrafo unico: sono legittimati concorrentemente: I – il Pubblico Ministero, II – L’Unione, le Regioni, i Municipi e il Distretto Federale; III – gli enti e organi dell’Amministrazione Pubblica, diretta o indiretta, anche senza personalità giuridica, specificamente destinati alla difesa degli interessi e diritti protetti da questo codice; IV – le associazioni legalmente costituite da almeno un anno e che includano tra i loro scopi istituzionali la difesa degli interessi e diritti protetti da questo codice, esente l’autorizzazione dell’assemblea.
[11] VIANNA, Luiz Werneck. BURGOS, Marcelo Baumann. As ações coletivas e os novos lugares da democracia no Brasil. Caderno do Centro de estudos Direito e sociedade. Belo Horizonte: CEDES-IUPERJ, 2005. p. 1.
[12] VIANNA, Luiz Werneck. BURGOS, Marcelo Baumann. As ações coletivas e os novos lugares da democracia no Brasil. Caderno do Centro de estudos Direito e sociedade. Belo Horizonte: CEDES-IUPERJ, 2005. p. 2.
[13] NUNES, Dierle José Coelho. Direito constitucional ao Recurso. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2006. NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional democrático: Uma analise critica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.
[14] GRINOVER, Ada Pellegrini. Le azione collettive ibero-americane: nuove questioni sulla legittimazione e la cosa giudicata. Rivista di diritto processuale. Padova: CEDAM, 2003, p. 13.
[15] GRINOVER, Ada Pellegrini. Le azione collettive ibero-americane: nuove questioni sulla legittimazione e la cosa giudicata. Rivista di diritto processuale. Padova: CEDAM, 2003, p. 14-15.
[16] Dottore in diritto processuale alla Pontificia Universidade Catolica de Minas Gerais (PUCMinas) – Ricercatore dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” – Master in diritto processuale alla PUCMinas – Professore Ordinario di diritto processuale della PUCMinas, Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM) e della Faculdade de direito de Sete Lagoas del Centro Universitario di Sete Lagoas (UNIFEMM) – Avvocato

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