Tribunale civile di Roma, sez XI, 14 febbraio 2000, giudice
C. Schettini

Contratto in genere — Contratto di sostituzione di maternità in determinati casi— Validità.

 

In un’ottica che concepisce la società come un organismo in continua evoluzione, ove sia rispettata l’autorealizzazione individuale, deve essere riconosciuto, quale diritto fondamentale della persona, il diritto a diventare genitori e di valutare e decidere le scelte in relazione al bisogno di procreare, con la precisazione che lo status genitoriale può trovare completezza nell’adozione ma anche nella trasmissione del proprio patrimonio genetico, dovendosi, quindi, propendere in determinati casi, per la validità del contratto di sostituzione di maternità.

Letti gli atti, a scioglimento della riserva che precede, osserva in fatto:

con ricorso depositato in data 10.12.`99,

… premesso quest’ultima di essere affetta da sindrome di Rokitansky Kuster, patologia caratterizzata da una malformazione dell’apparato genitale che determina l’impossibilità di portare a termine la gravidanza, non precludendo, nel suo caso, la capacità di produrre ovociti, esponevano che: nel settembre del 1994 si erano rivolti alla clinica Almares ed in particolare al dott.P. B. per una consulenza circa l’esistenza di terapie idonee a tale patologia; che escludendo il medico la possibilità di qualsiasi tipo di intervento anche chirurgico, all’inizio del 1995, desiderosi di avere un figlio, avevano nuovamente contattato il ginecologo per procedere la fecondazione degli ovociti in provetta, in attesa della disponibilità della donatrice, si era reso necessario dare luogo alla crio-conservazione degli embrioni; che si erano rivolti al dott. B., nel mese di ottobre del 1999, dopo 4 anni, conosciuta la disponibilità della sig.ra………… come madre surrogata la quale aveva prestato il suo formale consenso all’impianto; che il ginecologo aveva peraltro opposto un fermo rifiuto all’adempimento della prestazione contrattuale, precedentemente dedotta in specifico accordo, affermando che pur non essendo un obiettore di coscienza si sentiva vincolato dal Codice Deontologico entrato in vigore il 25 giugno 1995 che all’art. 41 vietava espressamente l’accesso a pratiche di maternità surrogata ; specificavano che predetto codice era entrato in vigore in epoca successiva alla formazione della volontà contrattuale e che l’accordo intervenuto doveva essere rispettato puntualmente.

Precisavano i ricorrenti che vi era fondato motivo per ritenere che il diritto fosse minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile poiché il rifiuto all’adempimento da parte del Dott. B. poteva vanificare la possibilità di procedere all’impianto degli embrioni, lo stato di conservazione dei quali rischiava, infatti, di deteriorarsi irreparabilmente con il trascorrere di un periodo di tempo superiore, nel massimo, a cinque anni; concludevano pertanto, chiedendo un provvedimento diretto ad autorizzare il medico ad adempiere l’obbligazione assunta avente ad oggetto il trasferimento degli embrioni crio-conservati nell’utero della sig.ra………..

Non si instaurava il contraddittorio per la mancata costituzione di P. B. il quale, peraltro si presentava in giudizio per rendere dichiarazioni spontanee.

I ricorrenti producevano documentazione medica inerente il processo di crio-conservazione degli embrioni, casistica sull’attività di proliferazione cellulare degli ovociti fecondati in provetta e successivamente congelati e dati statitici di riferimento sulle gravidanze e conseguenziali nascite ottenute con pratiche di maternità surrogata.

Il caso che si esamina introduce una tematica fra le più inquietanti degli ultimi anni quella della procreazione artificiale, tematica che coinvolge non solo il campo medico, etico, filosofico, religioso, ma anche e soprattutto quello giuridico, ove ancora manca una regolamentazione.

L’errore della giurisprudenza, di fronte a tale lacuna legislativa, potrebbe essere quello di utilizzare modelli normativi inadeguati e superati rispetto alle evoluzioni che si sono venute a determinare in campo genetico conseguenzialmente ai rivoluzionari progressi della medicina, non sfuggendo al pericolo di decisioni arbitrarie e contrastanti con grave pregiudizio per l’evoluzione e la certezza del diritto.

L’innovazione in campo genetico propone situazioni nuove e diverse nelle quali l’evento della nascita prescinde dall’accoppiamento, nelle quali la procreazione non è fatto naturale e spontaneo, frutto dell’atto sessuale dell’uomo e della donna, risultando , pertanto, non esaustivo il rinvio ai principi generali ed alle norme dettate in materia di filiazione.

Non è utile che la soluzione sia finalizzata ad accogliere ed ammettere senza controlli adeguati e limiti o a vietare drasticamente con il rischio di operazioni genetica clandestine, traffici lucrosi e di "turismo procreativo".

Al di fuori dei limiti di una logica lassista o proibizionista, che segue con sguardo attento e riflessivo il progredire della ricerca scientifica, processo spontaneo, inarrestabile ed auspicabile, in attesa di una chiara regolamentazione che esamini correttamente e disciplini unitariamente le numerose problematiche in questo campo, il compito del giudice, delicato e difficile perché si trova ad operare in un settore che rappresenta uno degni spazi più intimi della vita privata individuale e familiare, è quello volto alla valutazione globale della singola fattispecie nella giusta rilevanza ed equilibrio tra gli interessi coinvolti contrapposti. Tali contemperamento e ponderamento, che nascono dall’esigenza di rapportare e confrontare modelli giuridici a modelli culturali e sociali in continua evoluzione, dovrebbero porsi come fattori regolatori e, quindi, non preclusivi per lo sviluppo della scienza o coartanti per la coscienza degli uomini, ai quali non può essere interdetta la possibilità di avere figli.

Se il giurista attento alle dinamiche sociali non può disciplinare un evento riproduttivo inedito ricorrendo ai principi consolidati, ove essi non consentono una risposta soddisfacente, trascurando o negando le aspettative, degne di tutela, di soggetti che la scienza biomedica è idonea a soddisfare, per il giudice il corretto modo di procedere deve essere diretto all’emanazione di provvedimenti che, nel rispetto dei principi tradizionali, riconoscano l’esistenza di bisogni personali cercando di individuare i modi attraverso cui soddisfarli.

Non appare congruo, pertanto, ricorrere ad un modello rigido, prestabilito e predefinito dovendosi lasciare un più ampio spazio alle scelte individuali nel controllo che queste siano consapevoli e responsabili.

In un’ottica che concepisce la società come un organismo in continua evoluzione, ove sia rispettata l’autorrealizzazione individuale, deve essere riconosciuto, quale diritto fondamentale della persona, diritto a diventare genitori e di valutare e decidere le scelte in relazione al bisogno di procreare, con la precisazione che lo status genitoriale può trovare completezza nell’adozione ma anche nella trasmissione del proprio patrimonio genetico.

La fattispecie di cui a processo riguarda l’ipotesi di fecondazione artificiale extracorporea o FIV-ET (in vitro fertilization ambrio transfert) così detta in quanto la fusione dell’ovocita con lo spermatozoo avviene in "provetta" cioè in laboratorio, venendo l’ovulo fecondato successivamente trasferito nella cavità uterina omologa poiché il patrimonio genetico è di entrambi i coniugi, l’ovulo e lo sperma cioè appartengono alla moglie ed al marito con maternità surrogata. Situazione, quest’ultima, del tutto particolare che si verifica quando la donna che vuole il bambino non possa, per patologia strettamente collegate all’apparato genitale o a causa di malattie, affrontare la gravidanza che potrebbe risultare rischiosa. In tali casi, che appaiono maggiormente tutelabili, si ricorre alla cosiddetta "locazione d’utero" ove la coppia, feconda, si rivolge ad una donna perché porti avanti la gravidanza: l’embrione, ottenuto, quindi, in laboratorio con i gameti dei richiedenti, verrà successivamente trasferito nell’utero della donna disponibile alla gestazione.

Con la maternità di sostituzione, ove una donna assume l’obbligazione di condurre a termine una gravidanza per conto di una coppia, la quale riceverà e terrà come proprio il neonato, si crea un profondo mutamento nella dimensione antropologica e culturale della genitorialità, si assiste ad una scissione innegabile tra genitorialità biologica e sociale, ad una destrutturazione dell’identità materna. Certo, la coincidenza tra maternità, gravidanza e parto è un costrutto fondamentale della nostra psicologia, e la figura di una madre genetica ma non gestante assume i contorni quasi di una paternità femminile che sembra contrastare con le stabili linee della concezione dei rapporti familiari e della procreazione. L’abbandono della legge naturale che vuole la donna-madre gestante e partoriente, che pure lascia intravedere la possibilità di riconoscere ad ogni donna il diritto di essere madre senza gravidanza, che n alcuni casi può rappresentare un pericolo per la salute, induce a ridefinire il fenomeno della maternità ridisegnandone i confini.

La riflessione sul significato del concetto di maternità, oggi così profondamente mutato, deve partire dall’affermazione codicistica, avvalorata dalla scienza medica e dall’osservazione tradizionale, secondo cui madre è colei che partorisce.

Le nuove tecniche di riproduzione mettono, peraltro, in crisi profonda tale concezione. Queste tecniche, che possono modificare la sequenza naturale dell’iter procreativo, fanno si che partorisca colei che non è geneticamente madre. In alcuni paesi si sono cominciati a sperimentare dispositivi tecnologici, del tipo delle superincubatrici, per lo sviluppo dell’embrione, rendendo possibile che un nascita avvenga indipendentemente da una madre gestante: ed in tali casi come potrebbe mai non essere riconosciuta come madre quella genetica? Attraverso la tecnica della fecondazione in provetta è possibile che un embrione derivante dalla fecondazione di un ovulo sia impiantato nell’utero di un’altra donna dove si sviluppa e da cui si distacca al termine della gravidanza.

La circostanza che le funzioni tradizionalmente svolte da una sola donna possano essere adempiute da soggetti diversi, la madre genetica che mette a disposizione l’ovocita e la madre gestante che accoglie l’embrione, intaccando il principio della certezza della derivazione materna, hanno reso inadeguate le norme che su tale certezza si fondavano: matura, nell’opinione pubblica più avvertita, il convincimento che il parto finisca per perdere la sua funzione rivelatrice rappresentando l’evento terminale di una complessa sequenza. Colei che partorisce può, quindi, essere colei che ha co-partecipato, mettendo a disposizione il proprio utero. E tale prestazione ben può essere testimonianza di solidarietà familiare, determinata cioè non da motivi di lucro ma dall’intento, degno di essere preso in considerazione e tutelato, di soddisfare il bisogno di maternità di una donna alla quale, per diversificati motivi, sarebbe invece negato. E il consenso finalizzato a tale risultato, concesso nel rispetto delle condizioni di vita e di salute della madre surrogata, non mosso da intenti speculativi, di commercializzazione, fondato sull’interesse di soddisfare esigenze che a volte trascendono la sfera individuale come può essere vietato aprioristicamente?

Di questa decisione di mettere al mondo un figlio per un’altra donna può rispondere soltanto la coscienza della madre surrogata: è nota l’opinione che, de iure condendo, ritiene che colei che partorisce un bambino dalla fecondazione di un ovulo di un’altra donna non è geneticamente madre del nato, qualificandosi solo, come colei che, portando nel proprio grembo l’embrione ne ha determinato la nascita, madre gestante o portante, colei che "presta l’utero" considerata dal nostro ordinamento, peraltro, madre giuridica.

Secondo questa impostazione la madre genetica svolge un ruolo insostituibile rispetto all’identità del nato mentre la madre gestante ha una funzione accessoria e come tale "intercambiabile" potendo, come sopra accennato, essere sostituita in un futuro che non pare lontano da dispositivi tecnologici.

De iure condito, peraltro, il giudice non può non tenere conto della disciplina penalistica a fondamento della tutela degli status che, ancora oggi, appare insuperabile, dovendo ciò essere valutato ai fini della fattispecie in esame.

Nei casi di maternità surrogata la questione "chi è la madre" non può trovare risposta da un punto di vista scientifico, poiché entrambi i soggetti appaiono causalmente necessari al processo che conduce al parto; entrambe le donne hanno una connessione biologica con il figlio: la problematica degna di nota, è invece quella di definire chi sia la persona che si deve prendere cura del bambino dopo la nascita e quale delle due donne ne debba essere considerata socialmente responsabile. Traspare un concetto, svincolato dalla tradizione che collega la maternità giuridica al rapporto biologico, quello di maternità responsabile, che meglio appaga il desiderio di vedere crescere bene un bimbo, che soddisfa l’esigenza di creare un ambiente familiare sereno ed equilibrato dove armoniosamente possa svolgersi ed evolversi la sua personalità.

E sulla base di un’impostazione così riformulata non si può rectius non si deve escludere il diritto della madre surrogata di continuare a vedere il bambino, di seguirlo, di coopartecipare nelle sue manifestazioni di vita e di tenerlo con sé per alcune ore del giorno: giustamente inaccettabile dalla giurisprudenza, pertanto, l’accordo in base a cui la madre surrogata abbia rinunciato al bambino .

Ed in quest’ottica ancora una volta sembra fondamentale, quale unica metodologia per procedere correttamente e prospettare soluzioni abbastanza soddisfacenti, esaminare ogni situazione, nella sua singolarità e complessità, muovendo da quel bilanciamento di interessi che porta a provvedimenti ponderati, rispettosi delle vicende umane e dei valori fondamentali della persona. E’ compito del giudice, in mancanza di una legislazione, valutare e cercare di risolvere i problemi collegati allo svolgimento di una storia umana, ognuna in quanto tale, diversa, perché calata in una realtà di affetti, emozioni, sentimenti che appartengono a ciascun individuo e sono soltanto suoi.

Oggi all’analisi la vicenda dei coniugi ....: lei ….. affetta da sindrome di…….. che determina l’impossibilità di portare a termine la gravidanza stante l’assenza di utero, pur non incidendo, in tal caso, nella capacità di produrre ovociti; lui, ……… con una problematica legata alla diminuzione nel tempo fino a totale perdita di consistenza e quindi di attività del liquido seminale.

Desiderosi di avere un figlio che fosse geneticamente tale, dopo lunghe indagini mediche ed esclusione di qualsiasi terapia anche chirurgica, decidevano di procedere ad una fecondazione in vitro con utero surrogato rivolgendosi al dott. P. B. che li aveva guidati nella ricerca di una terapia idonea per la citata patologia. Preclusiva all’impianto dell’ovocita fecondato nell’utero della madre surrogata, secondo il medico, la normativa del codice deontologico che espressamente vieta tali pratiche prevedendo gravissime sanzioni in caso di inosservanza.

Partendo così dal presupposto che l’interesse meritevole di tutela, richiesto dalla legge quale limite all’autonomia contrattuale può essere legittimamente individuato nell’aspirazione della coppia alla realizzazione come genitori, che il diritto alla procreazione sia direttamente collegato a quello, costituzionalmente garantito, di manifestazione e svolgimento della personalità, l’indagine deve muovere dalla verifica del fattore psicologico che induce all’utilizzazione di una tecnica del genere.

Ora, avuto riguardo al caso in esame, la dott.ssa Michela Mercenaro nominata quale CTU al fine di accertare la stabilità emotiva della coppia con riferimento alla maternità surrogata si esprime dicendo "dopo un lungo dialogo con il Sig. ….. ne evince una valutazione positiva sotto il profilo psicologico e morale nonostante la lunga e provante prassi burocratica alla quale sia stato sottoposto affinché possa venire riconosciuta la sua identità di padre"; e sempre nella consulenza, attenta ed incisiva si legge: "La ricorrente non è affetta da nessuna patologia delirante né da turbe o manie psichiche che in qualche modo possono pregiudicare né in eccesso né in difetto quello che normalmente è connaturato alla natura femminile cioè la maternità". Ed ancora lo stesso dott. B., non costituito giudizialmente ma regolarmente presentatosi in udienza con i coniugi, afferma espressamente che la coppia, sottoposta a valutazione psicologica, come da prassi nel centro clinico ove svolge la sua attività, "ha dimostrato la piena compatibilità ad un programma di maternità surrogata, escludendo qualsiasi forma di depressione o psicosi…..". Con riferimento, quindi , alla madre surrogata, la Sig.ra …………………………la consulente si esprime in questi termini: "……sottoposta anche ella a valutazione psicologica ……….manifesta una intensa emozione di fronte ad un così importante evento che comunque non la distoglie dalla consapevolezza dell’atto d’amore che compie verso colei che, amica di famiglia da anni, è provata dalla coscienza piena di una femminilità tagliata a metà tra illusione e realtà reale. Manifesta ancora seri e profondi aspetti morali e responsabilità nei confronti del nascituro tali da confrontarla con il ruolo di seconda madre, mostrando alla stessa il desiderio di seguire il bambino quale madrina così come esposto dalla stessa dottrina ecclesiastica".

Lontani, quindi, nel caso di cui a processo, da problematiche quali lucrosi traffici i gameti, commercializzazione di utero, ipotetici ma verosimili ed insanabili contrasti tra soggetti diversi madre surrogata e madre genetica, collegate a turbe o mani psichiche di maternità deve essere espressa una valutazione assolutamente positiva con riguardo alla prospettazione futura del fatto "nascita". E’ auspicabile che per ogni bambino si crei un’ambiente familiare sano, equilibrato e stabile, con assunzione di consapevole responsabilità da parte di ognuno nel suo ruolo, come quello che lasciano intravedere i coniugi……… i quali , peraltro, fondano la loro aspettativa su un vincolo, quello matrimoniale, tradizionalmente e giuridicamente tutelato. Ed allora se pure con l’utilizzazione di tecniche le quali, comunque , "ispirate dalla scienza per l’amore della vita" perché "non dare ad una donna già castigata e per di più beffata dalla natura la possibilità di una maternità che si tale anche geneticamente sarebbe ammettere la fallibilità della parola di Dio nel concetto d’amore" (v. ancora la consulenza agli atti).

Tanto premesso in fatto, si rileva in rito l’applicabilità alla specie del ricorso ex art. 700 c.p.c. che non può essere ritenuta esclusa a seguito della richiesta "particolare" che riguarda una problematica delicata e complessa e non ancora disciplinata legislativamente.

Non può negarsi invero che la procedura di cui all’art. 700 citato è caratterizzata da elementi specializzanti per i quali si può legittimamente affermare che la suddetta richiesta possa apparire inammissibile.

Ma non può essere ignorato che compito dell’interprete è quello d’intendere gli istituti conformemente ai principi costituzionali, e quindi di escludere solo quelle formulazioni che si palesano in contrasto con questi ultimi.

Qualche riflessione.

Il provvedimento che, nel caso che si esamina, viene richiesto è diretto all’adempimento di una prestazione di tipo medico consistente in un facere cioè l’impianto dell’embrione nell’utero della madre surrogata. La problematica ancora irrisolta, che sembra emergere è quella dell’ineseguibilità degli obblighi di fare laddove il debitore non sia verosimilmente "consenziente".

Nella fattispecie non appare, peraltro, congrua l’emissione di un provvedimento di condanna ad un facere poiché il medico, non costituito, ma comparso in udienza per rendere dichiarazioni spontanee, ha espressamente affermato di essere personalmente favorevole alla pratica di maternità surrogata nonché di essere disponibile all’effettuazione, sottolineando la piena comprensione per la situazione e la sua completa adesione alla richiesta.

D’altra parte venendo in rilievo, dalla prospettazione dei ricorrenti e dalle dichiarazioni del dott. B., l’inosservanza del Codice Deontologico, che peraltro ha efficacia interna vincolando soltanto la categoria che regolamenta e non incidendo, quindi nell’ordinamento legislativo presistente, non potrebbe essere richiesta, e quindi, concessa una tutela civile concernente obbligazioni naturali: spetta, infatti, al giudice, nel caso de quo, il semplice accertamento dell’ammissibilità e della liceità della domanda all’adempimento.

Tale provvedimento, inscindibilmente collegato all’accordo consolidato precedentemente, incide nel contratto di maternità surrogata preferendosi parlare di negozio laddove, come nel caso di specie, difetta il requisito della corrispettività essendo escluso qualsiasi pagamento ed essendo stato concesso il consenso per spirito di liberalità.

Il contratto di maternità surrogata, che deve essere verificato con riguardo alle disposizioni astrattamente applicabili, deve essere ricondotto entro lo schema dell’atipicità: è quindi alla meritevolezza degli interessi sottostanti che il giudice deve guardare nel momento in cui è chiamato a valutarne la validità. E l’interesse meritevole da parte dell’ordinamento giuridico richiesto dalla legge quale limite all’autonomia contrattuale deve essere individuato nell’aspirazione della coppia alla realizzazione come genitori. Si afferma da una parte che i figli devono venire solo se ed in quanto desiderati, dall’altra che ogni figlio desiderato deve nascere ed allora sembra quasi inevitabile il passaggio dal riconoscimento del desiderio di un figlio all’affermazione di un vero e proprio diritto a procreare, contribuendo le tecniche di riproduzione assistita a rendere esplicita ed accentuare questa rivendicazione del diritto al figlio, che peraltro, trova fondamento in quello più ampio, costituzionalmente garantito e protetto, di manifestazione e svolgimento della personalità.

Ma vi è di più.

Con riferimento alla vicenda………….tale giudizio di meritevolezza appare avvalorata dalla circostanza che il diritto alla vita dell’embrione è stato oggetto di espresso riconoscimento da parte della Corte Costituzionale la quale ha dichiarato che la vita umana va tutelata sin dal suo inizio.

Nel contratto di maternità surrogata è insita la problematica inerente l’indisponibilità degli status alla quale è estranea l’ipotesi, quale quella di cui a processo, della maternità meramente portante che, come sopra precisato, si verifica quando una donna si limiti a condurre a gestazione un’embrione risultante dalla fusione del materiale spermatico della coppia committente, e, quindi a lei geneticamente estraneo. Ed infatti come non potrebbe dubitarsi che, in tale ipotesi, si sia effettivamente in presenza di una abdicazione al ruolo parentale della madre surrogata. E tuttavia, l’irrinunciabile attribuzione delle potestà genitoriali sono da collegare al fatto procreazione laddove il fatto cui ci si riferisce non deve intendersi riduttivamente come fatto materialisticamente considerato, dovendo essere ravvisato in un fatto umano, in un comportamento cioè, rivolto alla procreazione dell’agire dell’uomo non pare assolutamente rintracciabile nei comportamenti di mera locazione dell’utero, quando sia da ritenersi estranea una qualsiasi volontà di assunzione del ruolo genitoriali.

Il sistema in materia di stato familiare appare, peraltro, essersi avviato in una direzione intermedia tra i due estremi dell’immutabilità assoluta e della piena rimessione al consenso delle parti private: ed allora sembra corretto il superamento dello stato familiare originario solo quando, a seguito dell’accertamento e del controllo giudiziale si riveli, come non più auspicabile il mantenimento di una qualificazione giuridica a mero schema formale quando cioè la famiglia biologica non rappresenti più un luogo privilegiato di sviluppo della personalità del minore, non più suscettibile di apprezzamento. Comune alla fecondazione artificiale omologa ed eterologa la problematica che si fonda sulla letteratura dell’art. 5 c.c. che prevede che gli atti di disposizione del proprio corpo siano vietati quando cagionino la diminuzione permanente dell’integrità fisica.

La donazione dell’utero, nel rispetto delle condizioni di salute della madre surrogata non comporta la diminuzione permanente dell’integrità fisica, ove, comunque, sarebbe difficile escludere la liceità di un mero prestito di organo, peraltro limitato nel tempo e sotto controllo medico, quando il legislatore ha previsto la possibilità di donazioni di organi tra soggetti vivi. Tale liceità viene avvalorata dalla considerazione che se pure non si possa ritenere che "il generare" sia necessario alla salute, non si può escludere che, in determinati casi il desiderio di procreazione non appagato può comportare squilibri psichici dai risvolti patologici, specie per le donne. Il crescente interesse da parte della sociologia nei riguardi delle problematiche legate all’utilizzo delle tecniche di riproduzione della sterilità come questione sociale. E comunque l’atto dispositivo del proprio corpo di per sé non è certo illecito trovando il suo fondamento, a contrario, nello stesso art. 5 che vietando tali atti quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume, implicitamente riconosce la liceità di tutti gli altri. Tale potere deve correttamente essere posto in relazione ad alcuni principi costituzionali: art.2, tutela dei diritti fondamentali dell’individuo; art. 3, 2° comma, impegno a rimuovere ogni ostacolo allo sviluppo della personalità; art. 32 tutela della salute quale diritto fondamentale dell’individuo.

In una tale ridefinizione il potere di disposizione del proprio corpo non deve essere visto come espressione del diritto di proprietà o anche di un diritto personale ma come libertà di disporre , strumento di attuazione dello sviluppo della personalità, ed il corpo non più come oggetto autonomo e separato della persona, ma come elemento inscindibile di essa.

Anche in relazione alle notizie di ordine pubblico e buon costume deve giungersi alla conclusione che un atto di questo genere sia ammissibile.

Il legislatore ha volutamente lasciato aperti questi due concetti in modo da consentire il continuo modificarsi ed evolversi del loro contenuto in relazione al mutamento della coscienza sociale. Clausole generali destinate a riempirsi di contenuto con riferimento al tempo, al luogo, all’indirizzo politico e all’agire e sentire di una data collettività, non può pertanto, in un procedimento di ricostruzione dei concetti, essere trascurata l’evoluzione della scienza medica, e quindi, delle nuove tecniche di fecondazione artificiale.

E' vero che la coscienza morale e sociale non può permettere la commercializzazione di una funzione così elevata e delicata come la maternità, comportando ciò una gravissima lesione della dignità della persona amata ma tale affermazione deve essere messa in dubbio quando il consenso all’utilizzazione dell’utero sia determinato, come nella vicenda che si esamina , da ragioni di solidarietà e concesso per spirito di liberalità.

Verificata la liceità del negoziato di maternità surrogata sulla base dei requisiti dell’oggetto e della causa, escludendosi, comunque l’illiceità, qualora non sia previsto un corrispettivo, tale valutazione rapportata ai motivi non integra gli estremi del negozio in frode alla legge, laddove l’accordo delle parti non sia diretto ad eludere le norme sull’adozione e sull’indisponibilità degli status.

Ed ancora una volta il riferimento al caso de quo che esclude possa trovare applicazione la fattispecie di cui all’art. 1344 c.c.: le dichiarazioni della madre surrogata, rilasciate in sede di consulenza psicologica, dove costei espressamente afferma di non essere distolta dalla consapevolezza dell’atto d’amore che compie manifestando seri e profondi aspetti morali e responsabilità nei confronti del bambino ed il desiderio di seguirlo quale madrina confrontandosi con il ruolo di seconda madre.

E d’altra parte esaminato l’accordo intercorso tra le parti, ove il consenso prestato dalla Sig.ra………………………alla maternità surrogata è espresso in termini chiari e precisi, non è dato presumere la volontà, se pure implicita, di superare la disciplina civilistica e penalistica relativa agli status.

Tale accordo, pertanto, deve essere ritenuto ammissibile, lecito e legittimo.

Da ultimo viene in esame il pericolo di danno irreparabile.

Precisano i ricorrenti che vi è fondato motivo per ritenere che il diritto sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile poiché il rifiuto all’adempimento da parte del dott. B. vanifica la possibilità di procedere all’impianto degli embrioni, lo stato di conservazione dei quali rischia, infatti, di deteriorarsi irreparabilmente con il trascorrere di un periodo d tempo superiore, nel massimo, a cinque anni.

Tale affermazione risulta fondata poiché avvalorata dalle dichiarazioni dello stesso ginecologo e dalla produzione documentale agli atti. E’ verosimile che un ulteriore ritardo nell’effettuazione dell’impianto comporterebbe un aggravamento alla condizione attuale di vitalità degli embrioni mettendone a rischio l’attività di proliferazione cellulare.

Il ricorso va dunque accolto previo accertamenti della liceità e della meritevolezza dell’accordo concluso tra i coniugi….. ed il dottor P. B..

P.Q.M.

Visto l’art. 700 c.p.c.

Accerta l’esigibilità della prestazione medica dedotta nell’accordo intercorso tra le parti di causa, in adempimento all’obbligazione assunta avente ad oggetto il trasferimento di embrioni crio-conservati ed ottenuti mediante fusione del materiale spermatico dei coniugi…………., autorizzandone l’impianto nell’utero della Sig.ra………………

 

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Nota di commento di Giuseppe Cassano

 

La cicogna con il temporizzatore: fremiti di novità in tema di maternità surrogata (*).

 

Il caso

Ancora una nuova frontiera del diritto di famiglia[1] in materia di procreazione medicalmente assistita.

Il caso, salito alla ribalta della cronaca, è quello di una donna affetta da sindrome di Rokitansky-Kuster, una patologia caratterizzata da una malformazione dell’apparato genitale. Non ha l’utero, ma può produrre ovociti. Con il marito desidera un figlio, e prima di decidere per l’adozione, prova a percorrere la via della fecondazione artificiale E’ il 1994, quando i coniugi si rivolgono per la prima volta ad una clinica specializzata. Esclusa la possibità di un intervento chirurgico risolutore, procedono ad una fecondazione in vitro. Effettuata la fecondazione degli ovociti in provetta diventa necessario dare luogo alla crio-conservazione degli embrioni. Nel 1999, i coniugi hanno la disponibilità di un’amica di famiglia che, animata da intento solidaristico, senza nessun compenso, acconsente a portare a termine la gravidanza. Tutto sembra perfetto, ma il medico si rifiuta di eseguire l’intervento di trasferimento degli embrioni nell’utero della donna. Non può farlo, perché nel frattempo è entrato in vigore il codice deontologico che vieta espressamente l’accesso a pratiche di maternità surrogata. In questo contesto viene pronunciata l’ordinanza in esame che autorizza il procedimento di fecondazione assistita mediante l’uso di embrione congelato attraverso il c.d. utero in affitto[2]. L’ordinanza si inserisce in un panorama giurisprudenziale e di proposte legislative alquanto articolato, di cui, per comprendere appieno il ragionamento dell’organo giudicante, è opportuno fare menzione.

 

I termini della questione

Il problema, giuridico ed etico, della maternità surrogata, rappresenta uno dei temi più attuali e dibattuti della bioetica[3]. Il problema principale per il giurista e per l’operatore del diritto è ancora oggi quello della mancanza di una disciplina specifica del settore e, quindi, della necessità in qualche modo di richiamarsi ad una normativa già esistente.

È bene introdurre degli elementi di chiarezza su quali siano queste tecniche di fecondazione artificiale.

Con l’inseminazione artificiale, la fecondazione avviene con metodi strumentali, mediante l’introduzione di gameti maschili nell’apparato genitale di una donna. La formazione dello zigote avviene nell’ambiente naturale. Viene definita omologa se effettuata con i gameti di entrambi i coniugi o eterologa se avviene mediante gameti donati. Con la fecondazione in vitro, la fecondazione è extra-corporea ed è effettuata attraverso una serie di attività cliniche. A tal fine alla donna, futura gestante o donatrice, viene prelevato dalle ovaie il numero di ovociti maturi ritenuto sufficiente per il successo della fecondazione in vitro. Raggiunto un certo grado di sviluppo gli embrioni vengono trasferiti nell’utero della donna. Infine, vi è la tecnica denominata GIFT, che rappresenta uno degli ultimi traguardi della scienza, per porre rimedio a determinati tipi di infertilità femminile. La fecondazione è corporea, ma sia lo sperma che l’ovocita, proveniente dal corpo della donna poi fecondata o dal corpo di un’altra donna, vengono introdotti artificialmente.

In particolare, all’interno della fattispecie contrattuale della maternità surrogata[4] si possono distinguere due diverse tipologie di intese, che hanno in comune un identico nucleo centrale: l’obbligazione di una donna di portare a termine una gravidanza e cederne il frutto alla coppia c.d. “committente”. L’embrione affidato alla gestante può essere generato o con una fecondazione in vivo, ossia la fecondazione dell’ovulo femminile con il seme del marito della coppia “committente” direttamente nell’utero della madre surrogata o con una tecnica detta FIVET, caratterizzata da due fasi: alla fecondazione in vitro, ossia l’unione in provetta dei gameti provenienti dalla coppia “committente” con cui si genera l’embrione, segue l’impianto dello stesso nell’utero della madre surrogata (embryo-transfert). L’esecuzione dell’accordo ha come risultato la consegna del bambino e la contestuale perdita di ogni diritto e dovere nei suoi confronti da parte della partoriente[5].

Per questioni di chiarezza sarebbe più opportuno qualificare come “maternità surrogata” quella tecnica in base alla quale una donna si impegna su commissione (con o senza corrispettivo) a portare a termine una gravidanza e a consegnare il figlio dopo il parto ai “committenti” (in questa ipotesi la donna incaricata “presta”, per così dire, sia il materiale genetico che la funzione di gestazione) e, come “locazione d’utero”, invece, quella fattispecie in cui la donna in questione si limita a portare avanti la gravidanza, mentre il materiale genetico impiegato è dei soggetti “committenti”[6].

Nel nostro ordinamento, come è noto, il contratto deve necessariamente realizzare un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale. Ripugna, però, all’etica diffusa a livello sociale definire la prestazione della madre surrogata, come una vendita o concessione in godimento di beni del valore inestimabile, quali la vita di un figlio e l’affetto di una madre[7].

Il contratto di maternità surrogata è una forma di fecondazione artificiale eterologa che si concreta nell’intervento di una donna estranea alla coppia nel processo procreativo. Tale intervento determina la rottura dell’unità dell’elemento naturalistico individuativo della maternità, con ciò mettendo in crisi i principi fondamentali che fino ad oggi sono stati alla base del nostro ordinamento familiare per quanto attiene ai rapporti di filiazione. Anche a livello terminologico non vi è uniformità nelle definizioni della metodica in esame[8].

La terminologia usata de iure condito, infatti, sarebbe priva di ogni valore giuridico. Non certo di affitto di una parte del corpo o di procura a partorire si potrebbe parlare. Questo perché il corpo costituisce unità inscindibile con la persona nella sua globalità[9]. Ma se proprio si volesse dare una qualificazione giuridica al fenomeno[10], si potrebbe forse inquadrarlo nello schema del contratto d’opera e nell’ambito degli atti di disposizione sul proprio corpo, tra quelli per cui si consente che esso venga utilizzato a vantaggio di altri[11].

Prima di delineare le varie fattispecie evidenzianti la figura della madre su commissione, appare opportuno precisare subito che la donna commissionata può essere nubile, sposata, non più unita da vincolo matrimoniale, separata o convivente con un uomo in assenza di matrimonio.

Il tema, inoltre, si allarga su due fronti: l’uno anteriore alla nascita, per esaminare i fattori determinanti nel loro significato giuridico, l’altro posteriore all’evento, per collegare gli effetti della nuova situazione alla vita del nato.

 

La madre su commissione

Come è stato sostenuto[12], delle molte ipotesi prospettabili nella teoria, tre sono le principali fattispecie che sembrano più frequentemente ripetersi nella pratica:

·Donazione di ovociti. La gravidanza è portata avanti dalla donna responsabile dell’intera operazione, che è ricorsa al materiale genetico altrui per avere un figlio proprio;

·Maternità surrogata (contributo genetico e di gestazione sono a carico di una terza). Il marito, con il consenso della moglie, procede alla fecondazione di una terza donna incaricata di portare avanti la gravidanza e di consegnare, dopo il parto, il bambino ai “committenti”;

·Locazione di utero (contributo genetico della moglie e gestazione di una terza donna). L’embrione formato da materiale genetico dei coniugi viene annidato nell’utero di una terza, che si impegna a partorire il bambino e, a parto avvenuto, a consegnarlo ai “committenti”. E’ il caso in esame.

Mentre la donazione di ovocita non comporta problematiche diverse da quelle derivanti dalla donazione del seme (la maternità viene attribuita a colei che ha partorito)[13], diverse problematiche emergono dalla maternità surrogata, quella pratica, come visto, mediante la quale una donna inizia e porta a termine la gravidanza per conto di un’altra, pattuendo di rinunciare ai propri diritti nei confronti del nato e di consegnarlo al “committente”. Dal punto di vista giuridico solo nella prima ipotesi non ci sono dubbi: la maternità è attribuita a colei che ha concepito e partorito il figlio. Incertezze sorgono invece nelle ultime due fattispecie, essendo necessaria una scelta che impone un giudizio di prevalenza tra la madre sociale e quella uterina.

Secondo gran parte della dottrina, madre deve essere colei che ha partorito il figlio[14]. La soluzione si fonda sulla convinzione della maggiore rilevanza ed intensità del rapporto che si instaura tra la donna e il bambino nel periodo della gestazione, trovando giustificazione nella responsabilità sociale assunta dalla partoriente rispetto al nato e nell’art. 269 c.c. secondo il quale la prova della maternità si basa sul parto.

 

Il contratto di maternità surrogata ed il caso Valassina-Bedjaoui

Per mettere a fuoco i vari problemi giuridici che il ricorso alla madre su commissione comporta, è necessario indicare il primo precedente di “madre su commissione” e precisamente la vicenda giudiziaria dei coniugi Valassina, i quali, il 10 giugno 1988, convenivano in giudizio, di fronte alla 1ª sezione civile del Tribunale di Monza[15], una giovane immigrata algerina per “l’esecuzione del contratto di maternità” . E’ opportuno sin da ora precisare, in relazione alla distinzione precedentemente esposta, che a differenza dell’ordinanza che si commenta, ipotesi di locazione d’utero, il caso de quo, a rigore, è un’ipotesi di maternità surrogata[16].

I coniugi avevano conosciuto, tramite un amico, una donna algerina, dalla quale avevano appreso della pratica, diffusa in altri Paesi, di avere figli da terze persone per inseminazione artificiale ed alla quale avevano, quindi, proposto un accordo del genere. Fra i coniugi e l’algerina, si era concluso un vero e proprio contratto, in forza del quale quest'ultima si impegnava a sottoporsi ad inseminazione artificiale da parte del marito, a portare a termine la conseguente gravidanza e ad affidare allo stesso ed alla moglie il nascituro, rinunziando a qualunque diritto verso di lui, verso corrispettivo, da pagarsi contestualmente al compimento della complessa prestazione. Nel corso della gestazione, peraltro, l’immigrata aveva più volte preteso da entrambi i coniugi, rilevanti integrazioni del corrispettivo, fino ad ottenerli.

Alla nascita della bambina, la madre uterina si era servita della piccola, che, peraltro, teneva in condizioni di abbandono affettivo, malnutrizione e scarsissima igiene personale, per nuove richieste pecuniare ai due coniugi, con la prospettiva di lasciargliela vedere e tener con loro, rifiuntandosi di dare esecuzione all'impegno assunto. La coppia “committente” adiva, così, il Tribunale di Monza per ottenere la coattiva esecuzione dell’obbligazione assunta dalla donna da essi contattata allo scopo di avere figli, posto che ques’ultima una volta partorita la bambina in seguito ad inseminazione artificiale con il seme del coniuge di sesso maschile, si rifiutava, come visto, di consegnarla alla coppia “committente”.

 

(segue) Inquadramento della fattispecie

Le difficoltà del caso de quo sono determinate dal fatto che anche la riforma del diritto di famiglia del 1975 è stata basata dal legislatore sul presupposto della nascita da uomo e donna attraverso la congiunzione carnale.

I giudici partono dalla premessa che della maternità surrogata va quindi individuata l’esatta configurazione dell’accordo, va verificata la sua liceità con riguardo alle disposizioni astrattamente applicabili e, pertanto, vengono analizzate le norme ritenute operanti in presenza di negozi di questo tipo e cioè le norme sulla filiazione e sui contratti, le disposizioni in materia di adozione e di alterazione di stato, nonché i principi fondamentali sanciti dalla Costituzione.

Il Tribunale di Monza va alla ricerca dei referenti normativi utili ai fini della decisione, aprendo un confronto con la regolamentazione in uso nei Paesi anglosassoni, con le prospettive italiane de iure condendo, con le norme in materia ricavabili dalla Costituzione e dal codice civile e penale[17].

I precetti-guida, da ricercare nella Costituzione, sono costituiti:

- dal combinato disposto degli artt. 2 e 30 della Cost., che viene interpretato nel senso che lo stesso “assume a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò ritenuto più idoneo, da ravvisarsi in primis nella famiglia di origine”;

- dall’art. 30 comma 2, e precisamente, dal dovere del legislatore e dell'autorità pubblica in generale di predisporre quegli interventi che pongano rimedio nel modo più efficace al mancato svolgimento dei loro compiti da parte dei genitori di sangue e, cioè, alle funzioni connesse al dovere-diritto di mantenere, istruire ed educare i figli;

- dall’art. 31 comma 2, che prevede la tutela del concepito quale fondamento costituzionale in quanto la tutela del minore si colloca fra gli interessi costituzionalmente garantiti.

Da tali principi discende, nel ragionamento del Collegio Monzese, che:

- i doveri dei genitori di sangue sono infungibili;

- il minore ha il diritto di crescere nella famiglia composta dai genitori di sangue, i quali possono essere sostituiti da altri solo in caso di oggettiva necessità;

- il minore ha il diritto di identificare i propri genitori biologici e di vedersi riconosciuto, nella famiglia, lo stesso status filiationis degli altri figli;

- non esiste alcun “diritto alla procreazione” garantito dalla Costituzione[18].

Secondo il ragionare dell’organo giudicante il combinato disposto degli art. 2 e 30 Cost. viene interpretato dalla Corte costituzionale[19] nel senso che lo stesso «assume a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò più idoneo: da ravvisarsi in primo luogo nella famiglia d'origine e, soltanto in caso d'incapacità di questa, in una famiglia sostitutiva. L'art. 30, 2° comma, Cost. prevede, infatti, il dovere del legislatore e dell'autorità pubblica in generale di predisporre quegli interventi che pongano rimedio nel modo più efficace al mancato svolgimento dei compiti da parte dei genitori di sangue e cioè delle funzioni connesse al dovere-diritto di mantenere, istruire ed educare i figli. Ne deriva il carattere funzionale del diritto dei genitori di sangue, che sta e viene meno in relazione alla capacità di assolvere i compiti previsti nel 1° comma dell'art. 30 Cost.: il carattere di effettività che deve rivestire l'assolvimento dei compiti stessi, non delegabili ad altri e, dunque, da svolgersi con impegno personale e diretto; infine, il carattere di adeguatezza che deve presiedere all'individuazione della famiglia sostitutiva, quando trovi applicazione l'art. 30, 2° comma, Cost.».

Inoltre, seguendo il ragionamento del collegio monzese, ricco di riferimenti alla giurisprudenza costituzionale, si è ritenuto che l'art. 30 Cost. considera «la ricerca della paternità come una forma fondamentale di tutela giuridica dei figli nati fuori del matrimonio, ma stabilisce che la legge ordinaria, nel disciplinare la materia pone i limiti per la detta ricerca: limiti che potranno derivare dall'esigenza, affermata nel 3° comma, di far sì che la tutela dei figli nati fuori del matrimonio sia compatibile con i diritti della famiglia legittima e dall'esigenza di salvaguardare i fondamentali diritti della persona, tutelati anch'essi dalla Costituzione, dai pericoli di una persecuzione in giudizio temeraria e vessatoria»[20]. Ed ancora, la «tutela del concepito ha fondamento costituzionale nell'art. 31, 2° comma, Cost. (e più in generale nell'art. 2 Cost.)»[21] e la «tutela dei minori» «si colloca fra gli interessi costituzionalmente garantiti»[22].

A parere del Tribunale monzese, quindi, la Carta costituzionale, ha affermato l'infungibilità dei doveri personali ed economici connessi alla potestà dei genitori c.d. «di sangue»; il diritto del minore di crescere nella famiglia formata da questi ultimi e di avere una famiglia sostitutiva soltanto in caso di oggettiva incapacità od inadeguatezza dei medesimi; il diritto di qualunque figlio ad un unico, comune status filiationis e, perciò, ad un'indifferenziata tutela giuridica, con il solo limite generale dell'irriconoscibilità e con il limite particolare ed eventuale della salvaguardia (in caso di situazioni confliggenti fino all'incompatibilità) dell'esistenza e dell'unità della famiglia legittima del proprio genitore; il diritto del figlio all'identificazione dei propri genitori biologici.

Per contro, posto che l'art. 2 Cost. citato, «nel garantire i diritti dell'uomo in genere, necessariamente si riporta alle norme successive in cui tali diritti sono particolarmente presi in considerazione, per cui, esclusa la violazione di uno di tali diritti, rimane esclusa anche la violazione dell'art. 2 Cost.»[23], la Carta non riconosce un vero e proprio diritto alla procreazione[24] come aspetto particolare del più generale diritto della personalità, non potendosi desumere da alcuna disposizione che il desiderio o foss'anche l'interesse alla prole, in sé, si intende, tutt'altro che illegittimo, sia stato elevato alla dignità di diritto soggettivo o, comunque, che sia emerso nella considerazione del costituente un concetto di paternità o di maternità meramente negoziali, disgiunte, cioè, da un qualche fondamento biologico, relegate sotto l'esaustivo governo dell'autonomia privata[25] e suscettibili di cancellare dal mondo giuridico quelle naturali.

Logica conseguenza del ragionamento del Tribunale è l’affermazione che l’istituto dell'adozione speciale seppur assecondi, indirettamente, anche il desiderio di fecondità degli aspiranti adottanti, presuppone l'esistenza in vita del minore adottabile e, perciò, il bisogno precipuo di tutela da parte dello stesso (e, quindi, non solo e non prioritariamente il desiderio della coppia sterile), che si trovi nell'impossibilità di ovviare, in seno alla famiglia biologica — il modello privilegiato, si è visto nel disegno costituzionale, di sviluppo integrale della personalità in fase evolutiva —, ad un accertato stato di completa privazione di assistenza morale e materiale, ed è rigidamente presidiato da un penetrante controllo preventivo e successivo, della pubblica autorità (inteso, per di più, a verificare, essenzialmente, non tanto la prospettiva di benessere economico, quanto la capacità affettiva ed educativa della comunità d'inserimento).

Non solo, ma com'è stato recentemente ribadito[26], gli status — personae, civitatis, filiationis, coniugii — in quanto espressione dell'appartenenza duratura dell'individuo ad una determinata comunità o aggregato sociale normativamente necessari o presupposto di una sfera di capacità giuridica generale o speciale, non sono disponibili per mero consenso[27], indipendentemente dalla cessazione o dalla notificazione del fatto da cui traggono origine[28]; infine, l'atto dispositivo del proprio corpo, implicato dal contratto di maternità, quand'anche non cagioni una diminuzione permanente dell'integrità fisica della donna — assolutamente ingiustificabile, nella specie — e sia sanato dal consenso successivo, validamente espresso, non può mai rilevare come oggetto di una preventiva obbligazione dell'avente diritto, a compierlo o a permettere che altri lo compia su di lei ed è comunque contrario alla legge, all'ordine pubblico e, almeno in caso di onerosità, anche al buon costume (art. 5 c.c.).

Ancora più rigorosa la posizione dell’organo giudicante nella parte in cui afferma che sotto il profilo penalistico l'attribuzione consapevole della maternità del neonato ad una determinata donna diversa da colei che lo ha partorito integra l'ipotesi di reato della quale all'art. 567, 2° comma, c.p. (la falsità circa il rapporto di stato fra i genitori o lo stato di uno di essi o di entrambi, singolarmente considerati, integra, invece, l'ipotesi delittuosa meno grave della quale all'art. 495, 1° comma, c.p.) e l'affidamento a terzi, con carattere di definitività, di un minore, in violazione delle norme di legge in materia di adozione, integra, almeno quando nessuno degli affidatari sia parente entro il quarto grado del minore medesimo, l'ipotesi delittuosa della quale all'art. 71 l. 4 maggio 1983 n. 184; così come, a tenore della stessa disposizione, costituisce reato il fatto di chi accolga in illecito affidamento con carattere di definitività un minore, consegnando o promettendo denaro o altra utilità a terzi (non sembra, invece, che il semplice trasferimento dell'embrione implichi interruzione illecita della gravidanza — perché questa si traduce nell'eliminazione dell'embrione — punibile a norma dell'art. 19 l. 22 maggio 1978 n. 194)[29].

 

(segue) Illiceità della causa e dell’oggetto.

Sotto il profilo civilistico, secondo il collegio monzese, il contratto di maternità surrogata, quale che sia il suo contenuto, incontra alcuni insormontabili ostacoli normativi di ordine legislativo e costituzionale[30].

Sulla base di questo principio, nel caso in esame, è stata respinta la domanda con cui la “coppia committente” chiedeva l’adempimento del contratto ed è stata esclusa la possibilità di ripetere quanto pagato in anticipo, a titolo di compenso, per la maternità surrogata. Rilevatane la nullità, conseguentemente, ne discende per la coppia, la mancata tutela giudiziaria delle proprie ragioni, anche in relazione alla restituzione di quanto pagato in virtù dell'art. 2035 c.c. ed in ottemperanza alla massima in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis.

Secondo l’organo giudicante, il c.d. contratto “atipico di maternità” in tutte le sue forme e quale che sia nei diversi casi lo specifico contenuto, è radicalmente nullo.

La nozione di contratto contenuta nell’art. 1321 c.c. è quella di accordo volto a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. La patrimonialità del rapporto che si costituisce tra le parti avrebbe ad oggetto la commercializzazione di una operazione che ha come scopo la nascita di un bambino. Orbene, l’art. 1322 c.c., limita l’autonomia contrattuale delle parti, prevedendo che queste possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e che i contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare devono essere diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico vigente. Il contratto di affitto dell’utero ha come momento fondamentale la consegna del bambino e la rinuncia al riconoscimento del rapporto di filiazione – attualmente garantito dal codice civile e dalla Costituzione – da parte della “madre surrogata”. Ci si chiede, allora, se la madre uterina possa rinunciare a tale diritto, se sia legittimo obbligarla a farlo, e se sia nella sua totale disponibilità il diritto stesso.

Il Tribunale giudicante desume la nullità del contratto di maternità a norma dell’art. 1418 secondo comma c.c., in quanto pur essendo un contratto atipico, l'autonomia di cui all'art. 1322. c.c. (dovendo realizzarsi nei limiti imposti dalla legge) si caratterizza, viceversa, in tale contratto di maternità, per la violazione di numerose norme di legge[31].

Difatti, pur essendo i contratti atipici ammessi nel nostro ordinamento purchè diretti alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela che nella fattispecie in esame potrebbero essere quelli di garantire una discendenza e i mezzi e i modi per realizzarla, tuttavia, tali interessi non possono essere valutati in astratto ma nella loro concreta attuazione, in relazione ad altri eventualmente violati ed in caso di contrasto preferire quelli maggiormente meritevoli di protezione.

Il contratto di maternità surrogata è, per il tribunale di Monza, inoltre, affetto da nullità, per mancanza nell’oggetto, dei prescritti requisiti di possibilità e liceità trattandosi di beni che non sono tali dal punto di vista giuridico, ossia le parti del corpo umano, gameti ed organi della riproduzione, in quanto il soggetto ha sugli stessi soltanto un diritto alla personalità e non un diritto patrimoniale e l'eventuale consenso prestato alla disposizione delle stesse, se la prestazione non integra una diminuzione permanente della integrità fisica e non è contraria alla legge, all'ordine pubblico e al buon costume, integra non un negozio giuridico o un contratto, bensì un mero atto unilaterale di volontà lecito ma sempre revocabile[32]; nell'ipotesi inversa, si tratterebbe di un atto illecito con tutte le consequenziali statuizioni di legge.

Da ciò, ne discende che non può formare oggetto e pertanto essere dedotta in obbligazione una prestazione consistente nel concepimento dello sviluppo fetale del nascituro non rappresentando un bene giuridico ed essendo vietato, inoltre, costituire, negoziare ed estinguere, gli status personali, quali quelli di figlio e quello di madre nonchè le potestà dei genitori ed i diritti personali dei minori all'educazione e al mantenimento nella famiglia iure sanguinis.

Infine, nell'ipotesi in cui sia previsto un corrispettivo per tali prestazioni, la nullità sarà determinata anche dalla illiceità della causa, (art. 1343 c.c.) venendo ad essere la filiazione scambiata con denaro o altra utilità, e nel caso in cui il contratto sia diretto ad eludere le norme sull’adozione, sarà nullo perché in frode alla legge (art. 1344 c.c.)[33].

Più in particolare ci si chiede (premessa la nullità del contratto di maternità, anzitutto, a norma degli art. 1418, 2° comma, e 1346 c.c., per mancanza, nell'oggetto, dei prescritti requisiti di possibilità e liceità), se la funzione economico-sociale del contratto medesimo, da sottoporre, trattandosi di figura atipica, al giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti (cfr. art. 1322 c.c.), potrebbe forse, sotto l'aspetto strettamente finalistico, almeno nel caso in cui non sia previsto alcun corrispettivo, sfuggire ad una sanzione di illiceità, in quanto consistente nel procurare una discendenza, nel realizzare uno degli scopi naturali della famiglia, la procreazione. Sicuramente, non si sottraggono, invece, a censura i mezzi e i modi impiegati, ossia le prestazioni dedotte in obbligazione e gli effetti strumentali, rispetto a quello, per così dire, principale e tipizzante, mediante i quali si attua la funzione predetta. Non possono, infatti, formare oggetto di un atto di privata autonomia, regolato dal quarto libro del codice civile, sicché non sono beni in senso giuridico, le parti del corpo umano (gameti ed organi della riproduzione, nella specie), sulle quali il soggetto ha un diritto della personalità e non un diritto patrimoniale e, quindi, il consenso alla disposizione delle stesse, se la prestazione non cagiona una diminuzione permanente dell'integrità fisica e non è contraria alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume, integra non già un negozio giuridico o un contratto, ma un mero atto unilaterale di volontà lecito, ma sempre revocabile e, in caso contrario, integra un atto illecito. Non possono, inoltre, essere dedotti in obbligazione una prestazione consistente nel compimento dello sviluppo fetale del nascituro, che non è, anch'esso, un bene giuridico, né, tantomeno, il fatto in sé della riproduzione umana o, peggio, ancora, la stessa persona di chi dovrà essere concepito. Non possono, ancora, formare oggetto di contratto e, comunque, è vietato costituirli, modificarli od estinguerli negozialmente, gli status personali, quali quello di figlio e quello di madre, i munera, quali la potestà dei genitori, ed i diritti personali dei minori all'educazione ed al mantenimento nella famiglia iure sanguinis. Del pari, non possono essere negoziati comportamenti costituenti reato.

Diversamente, se nella struttura del contratto fa ingresso la previsione di un corrispettivo, allora la nullità sarà determinata anche, ex art. 1343 c.c., dall'illiceità della causa, venendo la filiazione scambiata con denaro o altra utilità economica e, infine, il contratto di maternità, se ed in quanto risulti predisposto per eludere l'applicazione delle norme imperative in materia di adozione, sarà anche nullo perché in frode alla legge (cfr. art. 1344 c.c.). Alla rilevata nullità consegue, per la coppia committente, la mancanza di una tutela giudiziaria delle proprie ragioni, di fronte al rifiuto della madre surrogata o portante di dare piena esecuzione alle obbligazioni assunte, e non vi sarà luogo nemmeno, stante il disposto dell'art. 2035 c.c., alla ripetizione di quanto eventualmente pagato in anticipo a titolo di compenso.

Infine, essendo il marito della coppia di coniugi committenti il padre biologico del figlio della madre surrogata o portante, unica alternativa “concessa” dal collegio monzese è la possibilità, per il padre stesso, di riconoscerlo (art. 250 c.c.) come figlio naturale e di chiederne l'inserimento nella propria famiglia legittima (art. 252, 2° comma, c.c.) e la legittimazione per provvedimento del giudice (art. 284 c.c.) — tutte cose, peraltro, che potrà fare contemporaneamente anche la madre su commissione, nel qual caso ne scaturirebbero, evidentemente, situazioni conflittuali — mentre, per l'aspirante madre, moglie del padre biologico, ovvero per il marito della madre su commissione, vi sarà la possibilità di un'adozione particolare ex art. 44 lett. b), l. 4 maggio 1983 n. 184[34].

 

Fremiti di novità.

Come visto tutte le argomentazioni del Tribunale di Monza portano alla invalidità del contratto di maternità surrogata. Il punto forte della motivazione sembra incentrarsi proprio sulla inammissibilità, da un punto di vista morale e sociale, della commercializzazione di una funzione così elevata e delicata come la maternità.

Diverso discorso dovrà farsi, allora, nel caso in cui manchi la richiesta di corrispettivo, ossia nel caso in cui una donna accetti l’immissione dell’ovulo altrui, animata da ragioni di stretta solidarietà. Afferma il Tribunale di Roma la prestazione della madre surrogata, quella cioè che porta a termine la gravidanza ben può essere testimonianza di solidarietà familiare, determinata cioè non da motivi di lucro ma dall’intento, degno di essere tutelato, di soddisfare il bisogno di maternità di una donna alla quale sarebbe invece negato. E il consenso finalizzato a tale risultato, non mosso da intenti speculativi come può essere vietato aprioristicamente?

Secondo una certa impostazione, pur in mancanza di un contrasto palese con la morale, il contratto sarebbe parimenti nullo: non potrebbe la donna obbligarsi a riconsegnare il figlio, per il semplice fatto che sarebbe essa stessa la madre; il nato acquista la capacità giuridica al momento del distacco dall’alveo materno e a nulla rileva che vi sia stata immissione dell’ovulo altrui; la donna che ha offerto il suo ovulo non avrebbe nessun diritto[35].

Non sembra pienamente condivisibile questa impostazione se solo si ricorda che la causa in concreto perseguita dalle parti nell’ipotesi in cui il contratto sia a titolo gratuito sembrerebbe consistere nella volontà di procurare, per spirito di liberalità, una discendenza a chi ne è privo, il che, realizzando uno degli scopi naturali della famiglia, dovrebbe determinare un giudizio di piena liceità della funzione suddetta. Inoltre, in assenza di una qualsivoglia finalità economica delle parti nella vicenda, non sembra azzardato ritenere che se il fine perseguito è di carattere altruistico, in quanto diretto a far conseguire un figlio ad una coppia sterile per puro spirito solidaristico, il contratto in esame presenta evidenti affinità con la donazione di organi fra vivi. L’aspirazione della coppia affetta da sterilità di soddisfare per questa via il proprio desiderio di avere un figlio si configurerebbe, dunque, come interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico[36]. Sono queste le argomentazioni dell’ordinanza in esame, nella quale, in particolare si legge (...) in un’ottica che concepisce la società come un organismo in continua evoluzione, ove sia rispettata l’autorealizzazione individuale, deve essere riconosciuto, quale diritto fondamentale della persona, il diritto a diventare genitori e di valutare e decidere le scelte in relazione al bisogno di procreare, con la precisazione che lo status genitoriale può trovare completezza nell’adozione ma anche nella trasmissione del proprio patrimonio genetico. Ancora che la riflessione sul significato del concetto di maternità, oggi così profondamento mutato, deve partire dall’affermazione codicistica, avvalorata dalla scienza medica e dall’osservazione tradizionale, secondo cui madre è colei che partorisce. Ma le nuove tecniche di riproduzione mettono in crisi profonda tale concezione. Queste tecniche che possono modificare la sequenza naturale dell’iter procreativo, fanno sì che partorisca colei che non è geneticamente madre. (...) La coincidenza tra maternità, gravidanza e parto è un costrutto fondamentale della nostra psicologia e la figura di na madre genetica ma non gestante assume i contorni quasi di una paternità femminile che sembra contrastare con le stabili linee della concezione dei rapporti familiari e della procreazione. L’abbandono della legge naturale che vuole la donna-madre gestante e partoriente induce a ridefinire il fenomeno della maternità.

Le ragioni di un disfavore nei confronti della maternità surrogata sembrano trovare il più intimo fondamento nella ripulsa da parte dell ordinamento italiano del contratto nell’ambito del diritto di famiglia e, inoltre, come efficacemente sostenuto[37], da una impostazione empirico-deduttiva in base alla quale il diritto attinge dalla natura l’idea e il fondamento degli status, poi li recepisce e canonizza rivestendoli infine di piena dignità giuridica. Di qui il concetto di diritto indisponibile e il continuo riferimento alle clausole dell’ordine pubblico.

Inoltre, a conferma di ciò, basti ricordare che l’articolato predisposto dalla Commissione Ministeriale istituita presso il Ministero di Grazia e Giustizia, presieduta dal prof. F.D. Busnelli (10 maggio 1996), Norme in tema di bioetica con particolare riguardo alla fecondazione assistita, prevede all’art. 9 che <<1. È vietata qualsiasi forma di surrogazione di maternità ed è nullo qualsiasi accordo al riguardo. 2. Ai fini della presente legge per maternità surrogata si intende il ricorso per la gestazione a donna estranea alla coppia interessata. 3. In ogni caso i diritti e gli obblighi inerenti alla maternità spettano esclusivamente a colei che ha partorito il figlio>>. Stessa la linea argomentativa della Commissione Santosuosso, incaricata negli anni ottanta di redigere un testo di legge sulla fecondazione artificiale, che, anzi, in merito all’utilizzo di suddette tecniche, ne aveva affermato lo spreco non solo economico ma anche di potenzialità affettive, in quanto si dimenticano i numerosissimi bambini costretti dalla vita a passare la loro esistenza da “orfani”; adottarli, si dice, significherebbe non solo sottrarre un gettito economico notevole alla bilancia pubblica, ma contribuire in un’ottica solidaristica al benessere di individui poco fortunati, dando loro una famiglia. Tale impostazione, pur se logicamente condivisibile, si scontra inevitabilmente con il principio di autodeterminazione della persona, sancito dall’art. 2 Cost.[38].

Ritornando alla questione dell’attribuzione della maternità sono opportune due precisazioni.

L’individuazione della donna a cui deve essere attribuita la maternità giuridica del nato rappresenta senza dubbio il problema centrale posto dalla nuova tecnica di riproduzione. La pratica in esame, come visto, si caratterizza per la partecipazione di due (o più) donne al processo generativo: l’una contribuisce mettendo a disposizione l’ovulo (madre genetica), l’altra portando avanti la gravidanza (madre uterina). Ma si può dare il caso in cui la donna che vuole un figlio (madre sociale) ricorra all’apporto genetico di un’altra donna (madre genetica) il cui ovulo, fecondato dal marito della prima, sia poi annidato nell’utero di una terza donna (madre uterina)[39].

In secondo luogo deve essere ribadito, tenendo distinto il piano contrattuale da quello della tutela del minore, che la dichiarazione di invalidità del contratto di sostituzione, quando sia previsto un corrispettivo e la irrevocabile rinuncia ai diritti parentali, non deve impedire al giudice di procedere comunque alla valutazione di quale famiglia o genitore offra maggiori garanzie per un corretto sviluppo della personalità[40]

Già nel sistema giuridico vigente il giudice, infatti, può decidere facendo prevalere gli interessi del minore[41] a scapito di principi applicati e radicati in tema di maternità, di primato della famiglia legittima, ecc.; e ciò a prescindere anche da valutazioni morali e da convinzioni religiose, che pure influenzeranno naturalmente il suo ragionamento[42]. Proprio l'evoluzione legislativa nel diritto di famiglia e la conseguente interpretazione giurisprudenziale sono venute evidenziando una nozione di madre e di padre, di genitori e di famiglia, non più esclusivamente caratterizzata dalla derivazione bio-genetica del figlio, ma anche da una consapevole accettazione e volontà di svolgere quel ruolo sociale che la stessa Costituzione assegna al genitore per garantire, appunto, un corretto sviluppo della personalità del minore.

Vi è chi, infatti, ritiene che l'applicazione della normativa vigente secondo un'interpretazione rigida e letterale potrebbe condurre a sacrificare gli interessi del minore solo per salvaguardare «valori» e «principi» la cui attualità, nel vigente sistema sociale e giuridico, andrebbe comunque verificata. Il giurista (e primariamente il giudice), si afferma, non deve essere colto impreparato dai cambiamenti della società in cui viviamo, dall'evoluzione del costume, dalle nuove esigenze avvertite; né deve essere rifiutato il fenomeno che presenta caratteristiche innovative rispetto al passato, solo perché è nuovo e rompe rispetto agli schemi tradizionali[43].

L’opinione secondo cui la legge attribuisce la maternità alla donna che ha partorito[44] potrebbe certamente essere messa in discussione. Infatti, si è sostenuto[45] che la circostanza secondo la quale il bambino partorito da quella donna sia anche geneticamente proveniente da lei non era indicato espressamente come requisito solo perché non era immaginabile che le cose potessero stare diversamente[46]. Il principio che sta alla base della regola attuale va letto non riduttivamente, ma nel suo senso vero, rendendo esplicito ciò che prima era necessariamente implicito: è madre colei che partorisce il frutto della fecondazione del proprio ovocita. Ma nel caso di doppia maternità manca la coincidenza implicitamente voluta dalla legge, ci si trova dinanzi ad una situazione mai finora disciplinata perché mai prevista dal legislatore.

La scelta dovrebbe essere fatta tenendo conto dell’interesse del nascituro[47] e, forse, da un punto di vista logico, la madre più madre dovrebbe essere quella che lo è geneticamente, quella cioè che ha trasmesso il suo patrimonio genetico[48]. Questa soluzione sembra più vicina ai progressi della scienza medica. Infatti, è oggi possibile affermare con relativa sicurezza che il nuovo individuo con tutti i suoi indelebili caratteri ereditari si formi non durante la gestazione ma nel momento della fusione tra gameti. Non solo, ma le nuove frontiere della medicina reputano come tecnicamente possibile la crescita artificiale del feto (è la c.d. ectogenesi) e, quindi, è evidente che si potranno avere nascite senza parto, prive, cioè, di quel fatto dal quale si vuole far scaturire l’attribuzione della maternità giuridica[49].

Vi è anche chi, nonostante riconosca una tutela privilegiata alla madre uterina, ammette la maternità di quella genetica nell’ipotesi in cui la prima non intenda far valere il suo titolo nell’attribuzione di stato o non voglia occuparsi del bambino, essendo più rispondente nell’interesse del minore il tentativo di recupero col genitore che ha comunque contribuito alla sua nascita, piuttosto che il ricorso all’adozione[50].

Nella ricerca di un criterio di soluzione emerge certamente che la scelta che si deve compiere è una tragica scelta fra due verità parziali, quella genetica e quella del parto[51]. L’ordinanza, in esame, sembra in verità temperare “la scelta tragica”, nella parte in cui afferma entrambe (le madri) hanno una connessione biologica con il figlio, non si deve escludere il diritto della madre surrogata di continuare a vedere il bambino, di seguirlo e tenerlo con sé per alcune ore del giorno: giustamente inaccettabile dalla giurisprudenza, pertanto, l’accordo in base a cui la madre surrogata abbia rinunciato al bambino. Sembrerebbe essere questo il punto non condivisibile dell’argomentazione dell’organo giudicante. La scissione della maternità, se necessaria nel momento del concepimento sino a quello del parto, dovrà ricondursi necessariamente ad unità per evitare squilibri psicologici al nato. Se il giudice esclude che la madre surrogata possa rinunciare al nato, si viene così a modellare una comunità familiare a due madri.

La soluzione offerta per la determinazione della maternità potrebbe allora risiedere nel riconoscimento di tale status a colei che possiede più requisiti tra i tre possibili: maternità genetica, maternità uterina e maternità sociale. Ne consegue che dovrebbe essere ritenuta madre colei che ha fornito l’ovulo ed ha voluto il figlio (con prevalenza sulla madre uterina); oppure quella che ha fornito l’ovulo ed ha partorito il figlio (con prevalenza sulla madre sociale). Se, in presenza di tre donne, ciascuna fornisce un contributo, la qualità di madre va attribuita a chi abbia fornito un contributo volontaristico, sempre che si aggiunga il fattore del vincolo matrimoniale con l’uomo che abbia fornito il gamete. In mancanza resta il criterio del parto.

Questa opzione interpretativa, secondo la distinzione proposta, consentirebbe l’attribuzione del figlio alla coppia committente solo nel caso di “locazione d’utero”, come nel caso in esame, e non di “maternità surrogata”.

 In merito ci si deve chiedere se un’ulteriore soluzione sia possibile valorizzando i criteri di volontarietà e responsabilità della procreazione.

L’attribuzione di una autonoma rilevanza giuridica alla volontà della donna di avere un figlio significa prendere atto dell’importanza che, in tutte le tecniche di procreazione assistita, assume la valutazione attenta degli atti causativi della nascita, cioè l’individuazione della titolarità dell’interesse perseguito nella vicenda e della responsabilità del suo avvio[52]. In questo senso[53] sembrerebbe deporre l’art. 8, concernente lo stato giuridico del nato, del testo di legge sulla fecondazione artificiale approvato alla Camera dei Deputati il 26 maggio 1999 che, pur non brillando per chiarezza, ha testualmente previsto che i nati a seguito dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita sono figli legittimi o acquistano lo stato di figli riconosciuti dalla madre o, ai sensi del codice civile, della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime (secondo le previsioni dell'articolo 6[54]). La rilevanza del consenso, anche in giurisprudenza[55] come visto, rende maggiormente evidente che le nozioni di paternità e di maternità hanno mutato significato anche grazie all’utilizzazione, sempre più diffusa, delle tecniche di fecondazione artificiale.

Allora, se in caso di fecondazione artificiale eterologa il marito diventa padre, nonostante la mancata corrispondenza biologica con il nato, perché manifesta il proprio consenso (consenso peraltro irrevocabile), non si vede perché la stessa considerazione non possa riproporsi per la donna che in questo senso ha manifestato la sua volontà. In verità, seguendo questa impostazione, che peraltro trova già una obiezione, ossia che con la madre uterina il nascituro nel periodo della gestazione vive un legame simbiotico che certamente una sua incidenza deve avere, insistere sulla rilevanza del fattore volitivo consentirebbe di attribuire al consenso un ruolo di fonte determinativa dello status della persona, sottraendo così al legislatore l’esclusività della disciplina degli status e della loro fonte.

Le soluzioni proposte, pur se supportate da doviziose argomentazioni e, spesso conformi a giustizia, sul piano interpretativo si risolvono in una supplenza dei compiti spettanti al legislatore, poiché non è chiaro evincere dal sistema quale sia la soluzione più corretta.

 

Conclusioni

Quali che siano le scelte etiche dinanzi ai progressi delle biotecnologie, che toccano l’uomo non solo nella sua corporeità, ma come persona[56] e soggetto sociale, un punto è da tenere fermo. Una società moderne giuda sé attraverso il diritto. E il diritto che, regolando inediti casi privati, modifica assetti fondamentali dell’organismo sociale, non può che provenire dalla volontà della legge. Non può cioè essere affidato a quella fonte di produzione, legata a vicende particolari, che è la giurisprudenza, cioè l’interpretazione dei giudici [57]. Le critiche mosse da tutti i fronti[58], si incentrano, per quello che attiene ai profili giuridici, su due argomentazioni: i) che le ragioni dell’ordinanza sia l’assenza di leggi, non è vero. Esiste il codice civile, secondo cui chi nasce è figlio della madre che l’ha partorito. La madre, poi, non è tenuta a riconoscerlo e può abbandonarlo. Ma coloro che hanno fornito l’ovulo da cui si è sviluppato l’embrione non sono considerati i genitori e, quindi, il neonato non viene affidato a loro[59]; ii) è grave che un magistrato copra in maniera impropria quella che obiettivamente è una carenza della legge, ma che certamente non è la carenza della volontà del Parlamento. Fino ad oggi la possibilità di utilizzare l’utero di un’altra donna non era mai stata richiesta da nessuna forza politica, essendo uno dei punti fermi della legge[60]. La prima obbiezione, pur se il timore di successive battaglie legali è fondato, non coglie nel segno per ciò che attiene l’esatta interpretazione dell’art. 269 c.c., in rapporto al quale si sono già indicate le diverse opzioni ermeneutiche. Per ciò che attiene la seconda delle obbiezioni è opportuno ricordare il recente insegnamento della Corte Costituzionale[61]: l'individuazione di un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore. Tuttavia, nell'attuale situazione di carenza legislativa (e la situazione italiana è un caso di carenza legislativa, n.d.a.), spetta al giudice ricercare nel complessivo sistema normativo l'interpretazione idonea ad assicurare la protezione dei beni costituzionali.

Se il giudice del caso concreto, attraverso la consulenza di una psicologa e l’esame delle parti, ha intravisto un ambiente familiare, sano, equilibrato e stabile, cui ogni figlio ha diritto, l’ordinanza è da condividere, in attesa che il il Parlamento esca dalle titubanze, della cui necessità, il caso sottoposto al giudice civile di Roma è espressione.