LA TRATTATIVA PRIVATA NELL’ORDINAMENTO

DEGLI APPALTI IN SICILIA

di

Giuseppe La Greca

(Segretario Comunale)

Calogero Ferlisi

(Avvocato)

1.     La trattativa privata: dal Regolamento di contabilità generale

dello Stato alla legge “Merloni ter”.

La trattativa privata è uno dei sistemi con cui la pubblica amministrazione individua il privato contraente.

Si tratta di una modalità di scelta che presenta formalità e limiti diversi sia dal pubblico incanto che dalla licitazione privata e dall’appalto concorso, ossia dagli altri meccanismi d’individuazione che il legislatore disciplina.

La trattativa privata trova la sua regolazione in molteplici disposizioni di legge che si sono susseguite sin dall’epoca fascista, epoca alla quale risale il corpus normativo più rilevante -e di base- in materia di contratti ed appalti pubblici.

Fondamentalmente, la trattativa privata si caratterizza per l’inesistenza di particolari vincoli che limitino l’attività della pubblica amministrazione nella scelta del soggetto con cui addivenire ad un accordo negoziale.

L’assenza di particolari vincoli non può però agevolare la nascita di condotte arbitrarie dell’ente pubblico, allorché l’amministrazione, nell’adottare il sistema della contrattazione, abbia contestualmente disciplinato la procedura indicando determinate regole da seguire, che non potranno essere assolutamente disconosciute 1.

Le norme fondamentali in materia sono espresse:

q       nell’art. 6 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, laddove è stabilito che in caso di speciali ed eccezionali circostanze il contratto può essere concluso a trattativa privata;

q       nell’art. 41 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, che enuclea i casi in cui è possibile stipulare contratti a trattativa privata;

q       nell’art. 92 di quest’ultimo Regio Decreto, laddove è specificato che la trattativa privata ha luogo quando, dopo aver interpellato più soggetti, si tratta con uno di essi in quanto ritenuto più conveniente per l’ente appaltante;

q       nell’art. 9 del Dlgs. 19 dicembre 1991, n. 406, il quale individua le fattispecie che consentono l’affidamento di lavori pubblici mediante trattativa privata previa pubblicazione di un bando di gara ovvero prescindendo da questo;

q       nell’art. 9 del Dlgs. 24 luglio 1992, n. 358 e successive modifiche (le ultime avvenute nel novembre ’98), laddove sono tassativamente individuati i casi in cui è possibile aggiudicare pubbliche forniture mediante trattativa privata, con un rinvio di carattere residuale all’aggiudicazione mediante pubblico incanto;

q       nell’art. 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come modificata dalla legge n. 415/98, cd. “Merloni ter”, dove sono determinati i casi di aggiudicazione di lavori pubblici mediante trattativa privata;

q       negli artt. 6 e 7 del Dlgs. 17 marzo 1995, n. 157, i quali definiscono la trattativa privata - quale “procedura negoziata in cui l’amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse i termini del contratto” - ed individuano i casi in cui i servizi possono essere affidati mediante il sistema in questione.

2. La trattativa privata nella legislazione regionale siciliana.

Lo Statuto della Regione Siciliana, emanato con Dlgs. 15 maggio 1946, n. 455, ed elevato al rango di norma costituzionale con legge costituzionale n. 2 del 26 febbraio 1948, attribuisce al Parlamento regionale una competenza legislativa esclusiva in materia di “lavori pubblici, eccettuate le grandi opere pubbliche di interesse nazionale”.

La normativa regionale, pertanto, può intervenire -nel medesimo settore- entro i limiti posti all’esercizio di questa particolare potestà legislativa , quali, fra gli altri, i principi generali dell’ordinamento giuridico, le norme fondamentali di riforma economico-sociale espresse dalle disposizioni legislative statali nonché le norme promananti da atti comunitari che trovano efficacia immediata nell’ordinamento regionale con o senza necessità di recepimento.

E’ stato autorevolmente chiarito che “la potestà primaria o piena o esclusiva -che costituisce una delle forme e condizioni particolari di autonomia attribuite dalla Costituzione alle regioni a statuto speciale- è così definita perché le materie in cui può esplicarsi sono sottratte alla disciplina legislativa dello Stato” 2. A tal proposito, si è espresso anche il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, il quale in due suoi pareri ha aderito all’orientamento ermeneutico alla stregua del quale il contrasto tra la previgente normativa regionale ed i principi scaturenti dalle norme fondamentali di riforma economico-sociale determina l’abrogazione delle disposizioni legislative regionali incompatibili ferma rimanendo per la Regione la potestà di legiferare in coerenza a quei principi”2 bis.

La trattativa privata nella legislazione regionale siciliana è disciplinata in diverse e molteplici disposizioni le quali a loro volta si riferiscono, più generalmente, ad appalti di lavori o servizi, a forniture di beni o a tutte le predette ipotesi contemporaneamente. Diverse norme le troviamo anche in disposizioni che concernono le competenze degli organi degli enti locali. In particolare, si parla di trattativa privata:

q       nell’art. 36 della legge regionale 29 aprile 1985, n. 21, e successive modifiche, con il quale è stata richiamata con modifiche la normativa statale in materia di lavori pubblici (Dlgs. n. 406/91);

q       nell’art. 40 della legge regionale 12 gennaio 1993, n. 10, laddove è prescritto che “ fatti salvi i casi in cui è ammesso il ricorso al cottimo fiduciario, alla trattativa privata, all’appalto concorso o alla concessione di costruzione e gestione, le gare di appalto si svolgono con il sistema dei pubblici incanti”;

q       nell’art. 65 della sopracitata legge, allorché si disciplina l’affidamento a trattativa privata degli appalti di forniture di beni;

q       nell’art. 12 della legge regionale 8 gennaio 1996, n. 4, concernente l’affidamento di lavori e forniture di beni e servizi mediante trattativa privata “in deroga ad ogni altra disposizione di legge nonché a norme statutarie o regolamentari”;

q       nell’art. 8 della legge regionale 16 ottobre 1997, n. 39, concernente l’apposizione di alcuni limiti sostanziali e procedurali alla facoltà dei sindaci e presidenti di provincia ad affidare appalti di lavori e servizi o forniture di beni attraverso il sistema della trattativa privata entro l’importo massimo di 50 milioni;

q       nell’art.1 della legge regionale 2 settembre 1998, n. 21, concernente i procedimenti di aggiudicazione di lavori pubblici e forniture mediante pubblico incanto, trattativa privata e cottimo fiduciario.

2.1 La trattativa privata per l’affidamento degli appalti di lavori.

Il legislatore regionale con l’art. 36 della legge regionale 29 aprile 1985, n. 21, ha richiamato, con modifiche, il Dlgs. 19 dicembre 1991, n. 406. La predetta normativa nazionale aveva reso efficace nell’ordinamento interno la direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici.

Sia l’art. 36 della legge regionale n. 21/85 che l’art. 9 del Dlgs. n. 406/91 si riferiscono esclusivamente agli appalti di lavori.

a) Lavori di qualsiasi importo (art. 36 l.r. n. 21/85). Trattativa privata preceduta dalla pubblicazione di bando di gara.

Il ricorso alla trattativa privata, con obbligo di pubblicazione preventiva del bando di gara, è ammesso, in via principale, quando, a seguito dell’esperimento del pubblico incanto, della licitazione privata o dell’appalto concorso, non si sia potuto procedere all’aggiudicazione per la presenza di offerte irregolari o inaccettabili, ossia mancanti dei requisiti di cui ai titoli IV e V del Dlgs. n. 406/91 (cfr. art. 30 Dlgs. n. 406/91). La ripetizione della procedura di scelta del contraente, attraverso il sistema della trattativa privata, è ammessa limitatamente alle ipotesi in cui non siano cambiate le condizioni iniziali dell’appalto.

Il legislatore consente la deroga all’obbligo di pubblicazione di un nuovo bando di gara quando alla trattativa privata vengano ammesse tutte le imprese partecipanti alla precedente gara, in regola con i requisiti di legge e le cui offerte siano state dichiarate precedentemente corrette dal punto di vista formale. Quanto alla portata dell’inciso “offerta irregolare o inaccettabile”, contenuta nell’art. 9 Dlgs. n. 406/91, l’interpretazione più corretta sembrerebbe quella che collega tale irregolarità alla mancata  osservanza  delle prescrizioni del bando o dell’invito, ovvero alla mancata produzione della necessaria documentazione 3.

b) Lavori di qualsiasi importo (art. 36 l.r. n. 21/85). Trattativa privata senza preventiva pubblicazione di bando di gara.

Il ricorso alla trattativa privata per l’affidamento di appalti di lavori pubblici, senza obbligo di preventiva pubblicazione del bando di gara, è invece ammesso quando:

q       l’esperimento della procedura di scelta del contraente sia andata a vuoto per ben due volte per mancanza di offerte o per l’assenza di un’offerta “appropriata”, ossia consona alle esigenze dell’amministrazione;

q       si tratti di lavori la cui esecuzione, per ragioni artistiche o attinenti alla protezione di diritti di esclusiva, deve essere necessariamente oggetto di affidamento diretto - ossia senza gara - ad un determinato imprenditore;

q       nel caso in cui i lavori da effettuare siano dettati da imperiosa urgenza - non imputabile all’amministrazione appaltante - per eventi imprevedibili, tali da non consentire il tempestivo esperimento delle procedure ordinarie e, in ogni caso, entro il limite di 300 mila ECU;

q       quando, rispetto ad un appalto principale, si sia reso necessario effettuare lavori complementari divenuti necessari per l’esecuzione dell’opera a seguito di una circostanza imprevista. Condizioni essenziali sono le seguenti:

a)    i lavori siano affidati al medesimo appaltatore, e sempre che non possano essere disgiunti dall’appalto principale senza gravi inconvenienti;

b)   l’importo massimo, in ogni caso, non deve superare il 50 per cento dell’importo di aggiudicazione dell’appalto principale.

c) Criteri di aggiudicazione.

L’aggiudicazione degli appalti di lavori, a nulla rilevando la forma scelta dalla stazione appaltante per la individuazione del contraente, avviene nei confronti del partecipante alla gara che abbia praticato il prezzo più basso. La previsione legislativa è contenuta nel primo comma dell’art. 1 della legge regionale 2 settembre 1998, n. 21, che ha rivisitato diverse norme della previgente legislazione regionale siciliana in materia di attività contrattuale della pubblica amministrazione locale.

Il criterio dell’aggiudicazione a favore dell’offerta contenente il prezzo più basso è limitato ai procedimenti di pubblico incanto e trattativa privata preceduti dalla pubblicazione del bando di gara e senza alcuna limitazione in ordine al valore dell’appalto, con la depurazione delle offerte anomale da effettuarsi secondo i criteri e le procedure stabilite dalla medesima legge di riforma.

A tal proposito, va detto che la L.R. n. 21/98 ha eliminato ogni possibilità di efficacia nell’ordinamento siciliano di ogni disposizione statale concernente i criteri di aggiudicazione. Infatti, per effetto dell’entrata in vigore di quest’ultima legge regionale, è venuto meno il 2° comma dell’art. 14 della L.R. n. 4/96, il quale statuiva che i criteri di aggiudicazione fossero regolati dalla normativa statale vigente alla data della deliberazione del bando di gara da parte dell’amministrazione appaltante. In conseguenza di ciò, l’attuale disciplina della materia è da rinvenirsi esclusivamente nelle norme emanate dalla Regione Siciliana.

Con limitato riferimento alla trattativa privata, l’art. 14, comma 4, della citata L.R. n. 4/96, come sostituito dall’art. 1, comma 9, della L.R. n. 21/98, individua, quale aggiudicatario dell’appalto di lavori, il concorrente che abbia effettuato il massimo ribasso sul prezzo base, con esclusione dalla gara di quelle offerte che presentino un ribasso superiore di oltre il 20 per cento rispetto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse.

L’operatività della norma che dispone l’esclusione delle predette offerte non è subordinata né ad un importo minimo dell’appalto né al numero di offerte partecipanti.

La specifica disciplina di esclusione delle offerte anormalmente basse, nella procedura di affidamento mediante il sistema della trattativa privata, ha comportato il venir meno, con riferimento al criterio di scelta del contraente in esame, dell’applicabilità della disposizione contenuta nello stesso articolo 1, comma 5, L.R. n. 21/98, riguardante l’aggiudicazione di lavori di importo inferiore a 5 milioni di ECU.

Occorre, a tal proposito, rilevare come il legislatore non abbia meglio specificato la fattispecie, considerato che esso disciplina l’esclusione per anomalia dell’offerta nella trattativa privata solamente mediante il citato comma 9 - che sostituisce il comma 4 dell’art. 14 della legge regionale n. 4/96 dedicato all’aggiudicazione di lavori mediante trattativa privata - per cui appare plausibile un’interpretazione che consideri inapplicabile il disposto di cui all’art. 1, comma 5, della legge regionale n. 21/98 con riferimento all’aggiudicazione di lavori pubblici mediante procedura negoziata ancorché di importo inferiore a 5 milioni di ECU.

Pertanto, derivando l’anomalia dell’offerta dalle “offerte che presentano un ribasso superiore di oltre il 20 per cento rispetto alla media aritmetica dei ribassi” (art. 1 comma 9 l.r. n. 21/98) e non dalla verifica prescritta dall’art. 1, comma 5, è auspicabile che il legislatore intervenga per chiarire il dettato normativo, distinguendo con precisione gli ambiti di utilizzo del citato metodo di definizione dell’anomalia delle offerte in sede di gara seppur informale.

In ultimo, appare opportuno rilevare come in nessuna delle disposizioni calendate sia consentita una fase di “verifica” da parte dell’amministrazione dell’offerta ritenuta “anomala” ed automaticamente esclusa, ancorché tal esclusione automatica non si addica certamente al sistema di scelta del contraente mediante trattativa privata e sia in palese contrasto con le direttive comunitarie 4.

2.2 La trattativa privata per l’affidamento degli appalti di servizi.

In materia di appalti di servizi, la disciplina è dettata dall’art. 19 della più volte citata L.R. n. 4/96, la quale ha peraltro abrogato le previgenti disposizioni contenute nella L.R. 12 gennaio 1993, n. 10. Il comma 1 del citato articolo testualmente stabilisce che “in materia di appalti pubblici di servizi si applicano nella regione siciliana, per quanto non diversamente disposto con legge regionale, le disposizioni del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158”. I predetti decreti, emanati dal governo statale, hanno dato attuazione nell’ordinamento interno alle direttive 92/50/CEE e 90/531/CEE in materia di appalti di servizi. A differenza di quanto accade per la disciplina degli appalti di opere pubbliche - per i quali il legislatore regionale ha preferito disciplinare direttamente modalità e procedure di affidamento, con intervento solo incidentale delle disposizioni statali - con riferimento agli appalti in questione, il Parlamento siciliano ha invece “devoluto” la normazione alla disciplina statale, con le indicate deroghe ed eccezioni.

Il comma 2 dello stesso art. 19 L.R. n. 4/96 detta precise norme in ordine all’affidamento di appalti di servizi mediante trattativa privata, ponendo il divieto in capo agli enti appaltanti di provvedere con il sistema predetto allorché gli importi superino la soglia stabilita dalle disposizioni statali. Puntualmente è stabilito che gli appalti di servizi di importo inferiore ai limiti indicati nelle disposizioni richiamate al comma 1 possono essere affidati dagli enti committenti a trattativa privata, nel rispetto delle condizioni stabilite dai regolamenti interni degli enti medesimi.

Molto spesso si incorre nell’errore di applicare la normativa inerente agli appalti di servizi alle forniture di beni e viceversa. Ciò accade non per una mancanza di professionalità degli operatori della pubblica amministrazione, ma per una mancanza di chiarezza della linea di confine fra “servizio” e “fornitura”.

L’appalto di servizi è stato definito come “quel tipo di appalto che comporta la produzione di un’utilità, senza trasformazione della materia.

Esso si differenzia dall’appalto di opera pubblica, perché nel servizio manca la durevole modificazione del mondo fisico; si differenzia altresì dalla fornitura, perché l’attività consiste in un facere e non in un dare. Vi sono tuttavia alcune zone grigie, per le quali non è facile distinguere l’appalto dei servizi da quello dei lavori pubblici (ad es., appalto di manutenzione) ovvero dalla fornitura (ad es., refezione scolastica)” 5.

Il Dlgs. n. 157/95 ha attuato la direttiva 92/50 CEE in materia di appalti pubblici di servizi, la quale trova efficacia per gli appalti il cui valore di stima sia pari o superiore a 200 mila ECU (art. 1 Dlgs. n. 157/95). In caso di appalti aventi ad oggetto sia la fornitura di beni (direttiva CEE 93/36) che la prestazione di servizi, viene applicata la direttiva CEE in relazione al maggior valore tra i due appalti, anche nel caso in cui l’importo complessivo sia superiore a 200 mila ECU. Gli appalti che trovano la disciplina nel decreto legislativo n. 157/95, efficace anche nell’ordinamento regionale siciliano in forza della disposizione di cui all’art. 19, comma 1, della L.R. n. 4/96, sono quelli elencati negli allegati 1 e 2 del medesimo corpo normativo statale 6 7.

L’affidamento mediante trattativa privata degli appalti di servizi può avvenire - nei casi e con le modalità stabilite dai regolamenti interni degli enti locali - quando gli stessi siano di importo inferiore a 200 mila ECU. I predetti casi, indicati in sede regolamentare, possono anche non integrare le fattispecie previste dall’art. 7 del Dlgs. n. 157/95, concernente l’affidamento degli appalti di servizi mediante trattativa privata, definita “la procedura negoziata in cui l’amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse i termini del contratto”.

a) Affidamento a trattativa privata di particolari prestazioni di servizi. Il caso dei servizi socio-assistenziali e di assistenza legale esterna.

La disciplina regionale di carattere generale, riferita all’affidamento di tale tipo di appalti, trova alcune deroghe in altre disposizioni regionali che concernono particolari tipologie di servizi. E’ il caso di ricordare come, in materia di servizi socio - assistenziali, il legislatore consenta l’affidamento diretto, ossia senza gara, ad istituzioni socio–assistenziali corredate di specifici requisiti previsti dalla normativa di settore. La deroga concerne anche il regime autorizzatorio per l’esperimento della trattativa, essendo consentito alla giunta comunale di provvedere, in assenza di apposito atto consiliare da emanarsi in forza dell’art. 78 della L.R. n. 1/93.

La circostanza che la norma regionale consenta l’affidamento di tutti gli appalti di servizi inferiori alla soglia comunitaria mediante il sistema della trattativa privata, secondo le modalità regolamentari interne, comporta la necessità di regolare, con una specifica disciplina da definirsi con i medesimi atti di normazione secondaria, la previsione di una gara informale che preceda in ogni caso l’affidamento stesso.

L’obbligatorietà della gara non è stata espressamente sancita dal legislatore. Ciò in contrasto con quanto avviene in riferimento ad altre disposizioni in materia di trattativa privata, quale l’art. 12 della legge regionale n. 4/96 o l’art. 8 della legge regionale n. 39/97, laddove talvolta la gara informale è prevista a pena di nullità dell’intera procedura.

La gara consente di rendere le procedure di affidamento quanto più possibile trasparenti, al fine anche di non incorrere nel rischio di adottare atti che violano i principi di legge cui deve informarsi l’operato della pubblica amministrazione.

Un discorso con significato analogo va affrontato con riferimento agli appalti di servizi che hanno ad oggetto prestazioni professionali di vario genere: in questo caso, con criteri e parametri più consoni alle esigenze di ogni ente, occorre che le amministrazioni disciplinino con atti a contenuto generale le modalità di individuazione del contraente. E’ una esigenza, questa, avvertita soprattutto in ordine agli incarichi per assistenza legale esterna, per i quali “la scelta del contraente va fatta secondo gli articoli 12 e 13 del Dlgs. n. 157/95 nel rispetto delle condizioni stabilite dai regolamenti interni degli enti per i servizi il cui valore di stima sia inferiore a 200 mila ECU […]. La materia deve, per gli appalti non soggetti alla disciplina comunitaria, e può di certo, per quelli che vi sono assoggettati, essere regolamentata dai singoli enti nell’osservanza dei principi generali che la riguardano, a partire da quello della esclusione, come si legge in una delle considerazioni preliminari della direttiva, di intralci alla libera circolazione dei servizi, ossia al libero accesso ai relativi appalti di ogni soggetto dotato dei requisiti necessari per assumerli” 8. I regolamenti devono pertanto assicurare in modo corretto il raggiungimento degli scopi cui sono preordinati, con distinzione delle modalità di conferimento degli incarichi per tipologia ed importo.

b) Criteri di aggiudicazione.

Le modalità di individuazione dell’offerta aggiudicataria sono descritte nell’art. 23 del Dlgs. n. 157/95, il quale fa salve le disposizioni legislative,  regolamentari o quelle contenute nei bandi di gara tendenti a garantire la remunerazione di particolari tipi di servizi.

L’aggiudicazione può avvenire in favore sia dell’offerta contenente il prezzo più basso, sia nei confronti dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La convenienza dell’ente a stipulare il contratto è accertata mediante l’utilizzo di taluni parametri indicati ad exempla nel medesimo articolo.

2.3 La trattativa privata per l’affidamento degli appalti di forniture.

Nel paragrafo precedente abbiamo accennato alle difficoltà che talvolta si rilevano nel definire un appalto di servizio, data la quasi impossibile individuazione della linea di confine tra la prestazione di servizi e la fornitura di beni.

In effetti, anche il contratto o l’appalto di fornitura, come l’appalto di servizio, non ha dei connotati ben precisi, circostanza dovuta anche al fatto che neppure il codice civile ha definito l’istituto.

A ben vedere, le prime definizioni di contratto di fornitura si ritrovano solo in ambito pubblicistico, allorché il legislatore ha ravvisato la necessità di regolare le modalità attraverso le quali la pubblica amministrazione deve operare per acquistare beni, ed essere quindi parte in accordi negoziali che abbiano  ad oggetto un dare.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che “la fornitura di beni […] non corrisponde a un contratto tipico: la fornitura di singoli beni può identificarsi con la compravendita (artt. 1470 e segg. c.c.), mentre la prestazione periodica o continuativa di cose è il contratto di somministrazione (artt. 1559 e segg. c.c.) 9.

Gli appalti di fornitura di importo pari o superiore a 200 mila ECU sono disciplinati dal Dlgs. 24 luglio 1992, n. 358, che ha attuato le disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici di forniture contenute nelle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE. La citata normativa è stata fatta propria con modifiche dal legislatore regionale siciliano mediante l’art. 65 della L.R. 10/93.

In Sicilia, la soglia di applicazione delle disposizioni del citato decreto è stata individuata negli appalti di forniture di beni di importo pari o superiore a 130 mila ECU. Anche le modalità di pubblicizzazione dei bandi risultano essere sensibilmente diverse da quelle volute dalla normativa statale.

Il secondo comma dell’art. 65 l.r. n. 10/93 dispone che “per gli appalti di cui al comma 1 il ricorso alla licitazione privata e all’appalto concorso e l’affidamento a trattativa privata con o senza bando di gara possono aver luogo, in deroga a qualsiasi disposizione, nei casi e con le modalità di cui all’art. 9 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358.” Non è molto chiaro a cosa si riferisca il concetto pubblicistico di deroga, tanto amato ed (ab)usato dal legislatore regionale, considerato che siamo in presenza di un rinvio pieno alle disposizioni della normativa statale inerenti, per l’appunto, l’affidamento di tali appalti mediante procedura ristretta.

a) Forniture di importo pari o superiore a 130 mila ECU (art. 65 l.r. n. 10/93, art. 9 Dlgs. n. 358/92). Trattativa privata con preventiva pubblicazione di bando di gara.

Gli enti appaltanti possono affidare appalti di forniture di importo pari o superiore a 130 mila ECU con trattativa privata quando esperiscono senza utile risultato altre procedure di scelta del contraente in quanto le offerte proposte siano risultate irregolari o inaccettabili perché prive dei requisiti oggettivi prescritti.

Tale affidamento è ammesso solo ed esclusivamente se non sono mutate le condizioni iniziali dell’appalto, ossia quelle relative ai precedenti tentativi di aggiudicazione.

La necessità di pubblicazione del bando di gara trova una deroga laddove vengano invitate tutte le imprese che abbiano partecipato alle precedenti gare aventi ad oggetto il medesimo appalto, siano dotate dei prescritti requisiti ed abbiano presentato valide offerte nelle predette gare.

b) Forniture di importo pari o superiore a 130 mila ECU (art. 65 l.r. n. 10/93, art. 9 Dlgs. n. 358/92). Trattativa privata senza preventiva pubblicazione di bando di gara.

         L’affidamento dell’appalto di fornitura mediante trattativa privata senza pubblicazione di bando di gara è ammessa solo in presenza di taluni requisiti, inerenti sia alle procedure eventualmente già esperite che all’ambito oggettivo dei beni da acquistare da parte dell’ente appaltante. In particolare l’amministrazione può attivare la procedura, senza pubblicazione preventiva di apposito bando, nei seguenti casi:

Ø     quando siano stati esperiti tentativi di aggiudicazione (mediante pubblico incanto, licitazione privata, ecc.) e questi siano andati a vuoto per totale mancanza di offerte;

Ø     per l’acquisto di prodotti realizzati a scopi di studio o di ricerca;

Ø     quando il prodotto da acquistare, per ragioni tecniche, artistiche, e per ragioni inerenti alla esclusività del medesimo, possa essere fornito solo da un determinato soggetto;

Ø     nei casi in cui le forniture da effettuare siano dettate da assoluta urgenza non imputabile all’amministrazione appaltante per eventi imprevedibili, tali da non consentire il tempestivo esperimento delle procedure ordinarie;

Ø     per consegne complementari effettuate dal fornitore originario tese a garantire continuità alle caratteristiche tecniche del prodotto (i relativi contratti possono avere una durata massima di tre anni).

I citati casi hanno carattere tassativo, volendo il legislatore indicare in via residuale l’obbligatorietà dell’esperimento di procedure aperte di aggiudicazione.

c) Forniture di importo inferiore a 130 mila ECU (art. 65 l.r. n. 10/93).

L’affidamento di appalti di fornitura di importo complessivo inferiore a 130 mila ECU può avvenire in conformità alle disposizioni contenute nei singoli regolamenti dei contratti degli enti, ai quali il sesto comma dell’art. 65 della L.R. n. 10/93 rinvia. Il medesimo articolo pone l’obbligo di pubblicazione del bando di gara relativo alle trattative private indette dall’amministrazione, distinguendo rispettivamente fra appalti di fornitura di importo inferiore e superiore agli ottanta milioni. In particolare, per i primi è prescritta l’obbligatorietà di pubblicazione del bando all’albo pretorio dell’ente appaltante, per gli altri la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Non è fatta alcuna distinzione circa le motivazioni per le quali si addiviene all’utilizzo del sistema della trattativa privata, così come avviene nell’art. 9 del Dlgs. n. 358/92 (recepito) per gli appalti di importo superiore a quello in epigrafe, sicché ci si trova dinanzi ad una palese contradictio in terminis. Ed infatti la legislazione nazionale, attuativa di quella comunitaria, garantisce ampia flessibilità, per gli appalti il cui importo supera la soglia di legge, in ordine all’eventuale redazione del bando di gara. La legislazione regionale, a contrario, impone sempre e in ogni caso, per gli appalti di forniture di valore inferiore a 130 mila ECU, la pubblicazione del bando.

E neppure un regolamento dei contratti che, in via analogica, in forza dell’art. 9 del Dlgs. n. 358/92 prevedesse casi in cui il bando non debba essere redatto, potrebbe essere ritenuto legittimo, proprio per la possibile violazione del 6° comma dell’art. 65 l.r. n. 10/93 e del successivo art. 68 (concernente le offerte anomale).

d) Criteri di aggiudicazione.

Come abbiamo già visto, a proposito dell’affidamento di appalti di lavori mediante trattativa privata, anche per gli appalti di forniture trova applicazione il 9° comma dell’art. 1 legge regionale n. 21/98. La disposizione si riferisce unicamente all’aggiudicazione dei cottimi fiduciari e all’affidamento di lavori e forniture mediante trattativa privata e statuisce che l’aggiudicazione debba avvenire in favore dell’offerta che abbia effettuato il massimo ribasso. Desta qualche perplessità il disposto contenuto nello stesso articolo secondo cui sono escluse dall’aggiudicazione le offerte che presentano un ribasso superiore di oltre il 20 per cento rispetto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse.

Il legislatore regionale, con riferimento agli appalti di fornitura, ha posto quindi il principio dell’esclusione automatica di talune offerte.

Questo principio sembrerebbe contrastare con la normativa comunitaria, attraverso la quale invece è stata affermata una prassi che appare più consona e più in sintonia con le esigenze di liberalizzazione del mercato e con il principio di economicità cui deve informarsi l’azione amministrativa: la disciplina sovranazionale ha infatti prescritto l’obbligo di verifica in contraddittorio -da parte dell’amministrazione appaltante- delle offerte che paiono non essere in linea con la quantità e la qualità della prestazione da eseguire. Il parlamento siciliano ha, invece, optato per la automaticità dell’esclusione delle offerte, dapprima con la norma contenuta nell’art. 68 della legge regionale n. 10/93 10, poi con la previsione della legge regionale n. 21/98.

La citata disposizione dell’art. 68 deve ritenersi tacitamente abrogata – limitatamente alle sole ipotesi di trattativa privata - per sopravvenuta incompatibilità con l’art. 1 comma 9 della l.r. n. 21/98, atteso che quest’ultimo non fa menzione né di un numero minimo di offerte validamente presentate che faccia scattare l’esclusione di talune di esse, né di una soglia di valore oltre la quale si avrebbe l’operatività della norma.

Essa trova sempre efficacia, anche per trattative private che abbiano ad oggetto forniture di modestissimo importo. Il legislatore avrebbe dovuto semmai prevedere, eventualmente, la possibilità di ammettere in ogni caso e con riserva l’impresa che presenti un’offerta “anomala”, con disciplina di un giudizio tecnico e discrezionale espresso dall’amministrazione appaltante in contraddittorio a posteriori, in tempi estremamente ristretti, sulla base del quale decidere l’eventuale aggiudicazione.

Il criterio dell’automaticità confligge con la natura stessa della trattativa privata; ancor più, allorché la trattativa privata sia preceduta da una gara ufficiosa finalizzata ad individuare un soggetto potenziale contraente. Con tale soggetto l’amministrazione deve poter intavolare, di regola, una successiva trattativa per addivenire ad una concertazione (più vantaggiosa per l’Ente) sul corrispettivo economico da pagarsi a fronte della prestazione. Il sistema dell’esclusione disciplinato dalla recente normativa regionale non consente certamente all’amministrazione di poter richiedere ed ottenere un ulteriore abbassamento del prezzo della fornitura, in quanto si rischierebbe di aggiudicare l’appalto per un corrispettivo che potrebbe essere pari o inferiore a quello che ha determinato la soglia di anomalia. Soglia di anomalia che, a sua volta, ha determinato l’esclusione di talune offerte. Siamo ai limiti dell’assurdità.

 Il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare più volte come, nei casi in cui la trattativa privata sia preceduta da gara ufficiosa, quest’ultima tende a verificare la situazione di mercato non producendo un’aggiudicazione “definitiva” ossia contrattualmente perfetta, anzi la stessa deve servire ad individuare uno o più soggetti con i quali tentare un affidamento più vantaggioso per l’amministrazione 11.

Conseguentemente, il soggetto, prima invitato e poi escluso dalla trattativa privata, è legittimato ad impugnare gli atti relativi alla sua esclusione e ad eccepire l’illegittimità ex se dei criteri che l’amministrazione ha adottato per pervenire alla scelta del contraente 12.

Ancora, la giurisprudenza amministrativa ha sancito la possibilità di disapplicazione delle norme contrastanti con le direttive comunitarie sia da parte degli enti appaltanti che da parte del giudice investito delle relative controversie 13.

2.4 L’affidamento a trattativa privata da parte dell’esecutivo comunale alla luce dell’art. 12 della legge regionale 8 gennaio 1996, n. 4.

Con una norma assai singolare, nel 1996, mediante l’art. 12, comma 1, della legge regionale n. 4, la Regione siciliana ha dato la possibilità ai sindaci e presidenti di provincia di affidare direttamente, senza gara, appalti di lavori, servizi e forniture, per un importo che non poteva superare i 50 milioni annui, a soggetti dagli stessi individuati, senza particolari formalità.

La disposizione si è rivelata di grande utilità rispetto alla celerità degli affidamenti (si pensi solo al fatto che non era necessario né pubblicare un bando né porre in essere procedure finalizzate ad una seppur minima ricerca di mercato), ma certamente non conforme al principio di buon andamento della pubblica amministrazione.

L’uso certamente distorto che ne è stato fatto ha determinato il ravvedimento il Parlamento Regionale, il quale, intervenendo un anno e mezzo dopo l’emanazione della legge n. 4/96, ha introdotto, con l’art. 8 della legge regionale n. 39/97, alcune limitazioni ai casi di esperimento di detta procedura. Ed infatti, la possibilità dei sindaci e presidenti di provincia di provvedere a tali affidamenti, in deroga ad ogni altra disposizione nonché a norme statutarie o regolamentari […] senza previe autorizzazioni, è stata circoscritta ai seguenti specifici casi ed osservando un preciso iter:

a)                necessità e urgenza di provvedere all’affidamento dell’appalto;

b)               non programmabilità a priori dello stesso dal punto di vista tecnico e contabile;

c)                 necessità dell’apposizione del parere degli uffici competenti e del segretario dell’ente;

d)               necessità della scelta del contraente mediante gara informale.

Le limitazioni poste dalla legge regionale n. 39/97, la cui inosservanza comporta la nullità dell’atto di affidamento, ancorché necessarie per eliminare l’indecoroso utilizzo che della disposizione era stato fatto, suscitano qualche perplessità in capo agli operatori degli enti locali.

In prima battuta, occorre chiarire il rapporto che esiste tra i citati articoli e la disposizione contenuta nell’art. 35 comma 3 del Dlgs. n. 77/95, laddove viene consentita l’esecuzione di lavori pubblici di somma urgenza, a seguito di un evento eccezionale o imprevedibile, con regolarizzazione della spesa da effettuarsi entro 30 giorni. L’atto di affidamento dell’appalto di lavori - cui la norma ex art. 35 si riferisce - deve, a nostro avviso, integrare tutti i requisiti di cui all’art. 8 della l.r. n. 39/97, non rilevando se si tratti di “determinazione” o “ordinanza”. La considerazione nasce dal fatto che il Dlgs. n. 77/95 ha natura ordinamentale-contabile: trovano, pertanto, applicazione le disposizioni procedimentali all’uopo previste dalla legislazione regionale, quale quella sopracitata. E si può ancora sostenere che, in forza delle medesime norme, non appare neppure possibile effettuare l’ordinazione della spesa senza apposito impegno, atteso che l’atto che dispone l’indizione della gara informale per l’affidamento mediante trattativa privata deve, senza dubbio alcuno, prevedere l’impegno della necessaria spesa ed il relativo visto di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria.

Per quanto concerne il parere da esprimersi da parte degli uffici competenti e da parte del segretario dell’ente in ordine alla procedura che ci occupa, anche in questo caso la norma non appare in linea con l’ordinamento statale e regionale, per via dell’obbligo per le pubbliche amministrazioni di non aggravare i procedimenti amministrativi.

Sappiamo che il parere di legittimità del segretario è previsto - ormai soltanto nell’ordinamento siciliano - per gli atti deliberativi degli organi collegiali e non per gli atti con cui è esplicata la volontà dell’organo monocratico (sindaco o presidente di provincia).

Non può, però, sottacersi che, se l’apposizione del parere dei competenti Uffici appare plausibile, essendo riferito lo stesso alla sussistenza dei requisiti della necessità, urgenza e non programmabilità dei lavori, servizi o forniture, ciò non trova il nostro accoglimento in relazione al parere del segretario dell’ente, così genericamente indicato.

Certamente il segretario, per la funzione che svolge e per i compiti che gli sono attribuiti, non può esprimersi con cognizione di causa sulla sussistenza dei medesimi requisiti; né, tantomeno, può conseguentemente attestare la legittimità dell’atto di indizione della procedura o dell’affidamento.

Anche l’obbligo di trasmissione delle determinazioni emanate dal sindaco entro cinque giorni alla presidenza del consiglio comunale emerge come elemento che altro non determina che l’evidente aggravamento del procedimento, poiché questa stessa previsione non attribuisce al consiglio comunale o ad un numero limitato di consiglieri di poter esperire iniziativa alcuna.

Le considerazioni fatte nei paragrafi precedenti, circa la esclusione automatica delle offerte anomale ex art. 1, comma 9, l.r. n. 21/98, valgono anche per gli affidamenti effettuati con la procedura in esame, considerato che non sussistono idonee ragioni per decretarne la non applicabilità. E’ evidente come si sia passati da una procedura di assoluta snellezza, che comunque non garantiva la concorrenzialità delle imprese oltre a non essere assolutamente conforme a criteri di efficienza ed economicità (era prassi consolidata l’affidamento senza gara ad una stessa impresa di appalti fino al tetto massimo consentito), ad un sistema che impone regole ferree e comunque non assolutamente in linea con le esigenze degli enti.

Il medesimo articolo 12 della legge regionale n. 4/96 stabilisce, fra l’altro, che è altresì consentito l’affidamento a trattativa privata, mediante gara informale disciplinata dai regolamenti interni dell’ente appaltante, di lavori pubblici e di forniture di beni di importo complessivo non superiore a 100 mila ECU.

La parola “altresì” rinvia alla formula “in deroga ad ogni altra disposizione di legge nonché a norme statutarie o regolamentari”, per cui non si rende necessaria l’autorizzazione consiliare.

Se, da un lato, la disposizione valorizza la fonte regolamentare, demandando ad essa la disciplina delle modalità di esperimento della gara informale (che, a nostro avviso, potrebbero trovare unicamente indicazione nella lettera d’invito), dall’altro, l’esperimento della procedura deve avvenire sic et simpliciter in deroga a tutte le disposizioni promananti da ogni fonte, compresa quella legislativa. Ciò significa che, per appalti di lavori e di forniture di beni (non sono menzionati gli appalti di servizi in quanto trovano analoga disciplina nell’art. 19 del medesimo corpo normativo) di importo inferiore a 100 mila ECU, vi sia ampia libertà di procedure, che trova regolamentazione negli atti di normazione secondaria: i regolamenti ovviamente non possono fare a meno della previsione della gara informale.

Un’ultima considerazione va fatta con riferimento alle competenze degli organi degli enti locali siciliani per l’individuazione del sistema di scelta del contraente. Il recepimento parziale della legge 15 maggio 1997, n. 127, operato con la legge regionale 7 settembre 1998, n. 23, ha posto il principio della separazione tra sfera amministrativa e sfera burocratico–gestionale, in parte già riconosciuta con l’applicazione dell’ordinamento finanziario e contabile delle autonomie locali.

La decisione di esperire la trattativa privata anziché altre procedure, quali l’asta pubblica, può tranquillamente ascriversi alla competenza dei dirigenti dell’ente in quanto non si tratta certamente di un atto di indirizzo politico ma di un atto di gestione.

L’applicazione della legge “Bassanini bis” in Sicilia ha sottratto molti poteri e responsabilità agli organi politici, compresi quelli monocratici, considerato che anche l’art. 45 del Dlgs. n. 80/98 ha confermato tale principio di carattere generale. Ciò, d’altronde, ha trovato ulteriore conferma nella modifica dell’art. 56 della L. n. 142/90 operata dal legislatore nazionale con l’art. 14 della L. n. 265/99 14.

Alla luce del “sovvertimento” di attività e procedure, determinato dalle leggi di riforma, si può senz’altro sostenere che anche le determinazioni di cui all’art. 12, comma 1, della legge regionale n. 4/96, previa idonea previsione regolamentare, possano essere emanate, con le procedure di legge, dal dirigente responsabile del servizio.