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Assicurazioni obbligatorie fideiussorie previste dalla legge merloni (11 febbraio 1994, n.109 e successive modificazioni) e dal relativo regolamento di attuazione (decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554).

di Sonia LAZZINI

1 . L’ordinamento giuridico italiano:

L’ordinamento giuridico di uno Stato è l’insieme di principi imperativi vigenti all’interno di quella determinata comunità. Il diritto regola quindi le interazioni degli uomini che hanno rilevanza sociale e che costituiscono un rapporto giuridico.

Kant soleva dire che il diritto è l’insieme delle condizioni che consentono all’arbitrio di ciascuno di coesistere con l’arbitrio degli altri, secondo un principio generale di libertà.

Si tratta di un universo di regole di diritto che hanno la caratteristica di formare un mondo unitario ed ordinato, in quanto provenienti da un apparato di fonti legittimato e come tale, giuridicamente riconosciuto.

Lo Stato assume una doppia funzione: crea e fa proprie le disposizioni obbligatorie, indistintamente applicabili , e conseguentemente ne garantisce l’osservanza da parte di tutti i membri della collettività.

Le regole della vita giuridica si distinguono per la loro necessità sociale: il diritto costituisce quel principio di coesione senza del quale la società civile di dissolverebbe nell’anarchia.

Alcune norme sono poste dallo Stato a salvaguardia della propria funzione di superiorità (super partes) nei confronti del singolo cittadino, altre sono indispensabili per la gestione dei rapporti dei cittadini fra di loro in quanto uguali di fronte alla legge.

La suddivisione sopra riportata altro non è che la distinzione fra norme di Diritto pubblico e norme di Diritto Privato: essa ha carattere esaustivo, in quanto qualsiasi norma o qualsiasi istituto sono disciplinati all’interno o dell’uno o dell’altro istituto giuridico, senza per questo impedire che in alcune circostanze si possa ricorrere ad entrambe le imputabilità, con le diverse conseguenze che questo comporta.

1.1. Il diritto pubblico

Il diritto Pubblico regola l’organizzazione dello Stato, nonché di tutti gli altri enti pubblici, nazionali o locali, e i loro rapporti reciproci e rafforza, il ruolo dello Stato (la cosiddetta Pubblica Amministrazione), nelle relazioni con il cittadino.

Viene prevalentemente tutelato un interesse pubblico: le pene reprimono le violazioni all’ordine giuridico generale per il bene della conservazione sociale.

All’interno del diritto pubblico vengono contemplate le disposizioni relative a: il diritto costituzionale, il diritto amministrativo, il diritto penale, il diritto processuale, il diritto pubblico del lavoro, il diritto ecclesiastico, il diritto finanziario e il diritto pubblico alla navigazione.

Nel campo specifico della responsabilità penale, in quanto personale (art. 27 della Costituzione) , è importante sottolineare la non trasferibilità di alcuna conseguenza del fatto – reato su altri soggetti: in altre parole non sarà mai possibile assicurarsi contro le conseguenze soggettive che giuridicamente ne derivano, mentre saranno coperte le conseguenze della sola responsabilità civile (sia contrattuale che extracontrattuale).

Nell’abito penale, la scelta del legislatore è stata quella di identificare il tipo di comportamento che fa nascere la responsabilità : si dice che il fatto reato è tipico ovvero è già stato deciso a priori quali siano le caratteristiche che un comportamento debba assumere per essere qualificato talmente grave (reato) da far intervenire lo Stato con le sue norme, per punirne l’azione e imputare le rispettive sanzioni.

Ne consegue che la PA si considera portatore di interessi superiori, tutelati con maggior vigore giuridico, rispetto a quelli del singolo cittadino: a tale proposito, sono di portata innovativa sia la Sentenza n. 500/99 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che ha aperto le porte alla risarcibilità del danno in conseguenza di attività illegittima della P.A , sia la legge 205/2000 che ha imposto alla giurisdizione del giudice amministrativo, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto, abrogando inoltre l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142 e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi.

1.1.2. Corte di cassazione, sez. Unite civili - Sentenza 26 marzo-22 luglio 1999 n. 500/99

Nella sentenza - che per la sua indiscutibile portata è già stata fonte di innumerevoli illustri commenti dottrinali - si legge che la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra nella fattispecie della responsabilità aquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale. Potrà infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell'attività illegittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo.

Per meglio comprendere la distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi appare utile riferire quanto successivamente sempre la stessa sentenza ha inteso puntualizzare che, nel caso in cui sia stata "dedotta davanti al giudice ordinario una domanda risarcitoria ex art. 2043 c.c. nei confronti della P.A. per illegittimo esercizio della funzione pubblica, il detto giudice, onde stabilire se la fattispecie concreta sia o meno riconducibile nello schema normativo delineato dall'art. 2043 c.c., dovrà procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini:

(omisiss)

b) procederà quindi a stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento, che può essere indifferentemente un interesse tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o relativo), ovvero nelle forme dell'interesse legittimo (quando, cioè, questo risulti funzionale alla protezione di un determinato bene della vita, poiché è la lesione dell'interesse al bene che rileva ai fini in esame), o altro interesse (non elevato ad oggetto di immediata tutela, ma) giuridicamente rilevante (in quanto preso in considerazione dall'ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori, e quindi non riconducibile a mero interesse di fatto).(omissis)"

Non si ritiene questa la giusta sede per un commento sistematico della portata della sentenza in oggetto, anche per l’enorme difficoltà sintetizzarne i contenuti in maniera costruttiva, va invece solo evidenziato che , anche nel campo degli appalti pubblici, ci sarà una maggior attenzione all’ operato della Pubblica Amministrazione, chiamata ora a rispondere del danno ingiusto cagionato dagli eventuali errori od omissioni dei soggetti cui è affidato tutto il procedimento di affidamento, esecuzione e collaudo.

Và altresì ricordato che già con la Legge 7 agosto 1990, n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi - . si sono poste le basi per l’immediata individuazione del soggetto fisico responsabile, appartenente all’organizzazione della Pubblica Amministrazione intesa come "apparato unitario", che, assumendo il ruolo di responsabile del procedimento, canalizza su di sé le eventuali manchevolezze.

Infatti, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato ed inoltre, in ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere.

Le pubbliche amministrazioni sono, pertanto, tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza, l'unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale; spetta aldirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all'unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale.

La legge Merloni è andata oltre rispetto a questa disposizione generale: ogni singola opera deve avere un Responsabile UNICO del procedimento, ed è l’aggettivo unico a fare la differenza, poiché su questa figura gravano responsabilità su diverse stadi dell’intero processo di gara; dovrà infatti occuparsi di tutte le fasi dell’azione amministrativa, dalla programmazione alla progettazione, all’affidamento dei lavori, alla loro esecuzione ed infine alla disciplina relativa all’istituto del collaudo.

1.1.3. Legge 21 luglio 2000 n. 205 (in G.U. n. 173 del 26 luglio 2000) «Disposizioni in materia di giustizia amministrativa» (in vigore dal 10 agosto 2000)

L’obiettivo che da raggiungere con l’emanazione di questa legge consiste nell’ introdurre misure di accelerazione e razionalizzazione del processo dinanzi al giudice amministrativo, da una parte, recependo istanze ormai consolidate in ordine ai provvedimenti istruttori, a quelli cautelari e a quelli con i quali si sancisce l'obbligo di provvedere da parte della pubblica amministrazione, dall'altra, introducendo disposizioni speciali per i processi in alcune particolari materie, quali quelli relativi alle procedure di realizzazione di opere pubbliche, ai procedimenti di privatizzazione o a provvedimenti delle Autorità indipendenti.

La legge, in alcuni articoli ha radicalmente trasformato sia la Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali ) sia il Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, ("Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell'articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59).

In altri ha aggiunto , in maniera autonoma, delle importanti innovazioni , sono solo di carattere meramente processuale, ma anche sostanziale.

Relativamente alle materie di guirisdizione esclusiva del giudice amministrativo, già l’articolo 33 della prima stesura Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 demandava alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481 con particolare riferimento a quelle aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale, dando ai TAR la facoltà ( art. 35 ) , all’interno di questa giurisdizione esclusiva, di poter decidere anche in materia di risarcimento del danno (prima di specifica competenza del Giudice Ordinario).

Ora, l’articolo 4 della 205/2000 relativamente alle disposizioni particolari sul processo in determinate materie, dispone l’inserimento della seguente disposizione dopo l’articolo 23 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034:

«Art. 23-bis. – 1. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto:

a) i provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse;

b) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonchè quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere;

c) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti;

d) i provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti (omissis) ;

ed oltre a ciò, l’articolo 6 della legge 205/2000 dispone che, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

Si è pertanto previsto un ampliamento del numero delle controversie soggette alla procedura accelerata: non più soltanto le gare di appalto di opere pubbliche ma anche quelle di affidamento di servizi, i provvedimenti di privatizzazione, quelli adottati dalle Autorities, i provvedimenti di nomina del Consiglio dei Ministri e quelli di scioglimento degli enti locali nonché i provvedimenti concernenti la formazione e il funzionamento degli organi .

Inoltre , di importanza fondamentale risulta essere l’articolo 7 della legge 205/2000 - Modifiche al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 sia per quanto riguarda le innovazioni portate agli articoli 33 e 3 4 del suddetto decreto legislativo, ma soprattutto per tre ordini di ragioni :

trasforma l’art. 35 del decreto legislativo 80/98 modificandone il contenuto da " Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli articoli 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto" alla stesura finale che invece recita " Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto", non esiste quindi più la limitazione a determinate materie specifiche ed di competenza esclusiva.

b)sostituisce il primo periodo del terzo comma dell’articolo 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, con il seguente: "Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali". Quindi il giudice amministrativo può decidere sul risarcimento del danno in qualsiasi materia di sua competenza, esclusiva o meno (di legittimità o di merito).

c)abroga l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi , superando peraltro la difficoltà precedente di adire, in successione, due autorità giurisdizionali differenti : rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento dell’atto considerato illegittimo e successivamente richiedere il risarcimento del danno, se dovuto, alla giurisdizione ordinaria onde ottenere la tutela risarcitoria del pregiudizio subito (sistema del doppio binario).

Art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142 in merito alle violazioni del diritto comunitario in materia di appalti e forniture disponeva che i soggetti che hanno subìto una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme interne di recepimento, possono chiedere all'Amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno e che la domanda di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice ordinario da chi ha ottenuto l'annullamento dell'atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo.

A conclusione, giova citare una recentissima sentenza del Tar Toscana, sez. II - Sentenza 25 ottobre 2000 n. 2188 che predispone che, a seguito dell'entrata in vigore della normativa di cui alla L. 21 luglio 2000 n. 205, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende: 1) a tutte le controversie in materia di pubblici servizi (cfr. art. 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dal I comma dell'art. 7 della l. 205 del 2000); 2) ed alle "controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti... tenuti all'applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica..." (cfr. art. 6 della citata legge 205 del 2000); esulano comunque da siffatto ambito cognitivo le controversie nelle quali venga in considerazione lo svolgimento (e quindi non l'affidamento) del rapporto concessorio concernente la costruzione e gestione di un'opera pubblica".

1.2. Il diritto privato

Il diritto privato, invece, disciplina le relazioni reciproche degli individui considerati sullo stesso piano , ne fissa i presupposti di legittimità e limita i singoli interessi. Regola quindi i rapporti reciproci tra gli individui sia nel campo familiare che personale che patrimoniale.

Anche gli enti di diritto pubblico nel caso in cui si trovino a gestire alcuni rapporti di reciproca uguaglianza, ovvero agendo per un loro interesse patrimoniale come farebbe un privato, si trovano e dover sottostare a norme di carattere privatistico.

Sono compresi il diritto civile, il diritto commerciale, il diritto agrario, il diritto privato del lavoro e il diritto privato della navigazione.

Si mira alla conservazione di interessi privati e si garantisce la reintegrazione di un singolo diritto leso (damnum iniuria datum)

Le norme poste a tutela del singolo cittadino nei rapporti con gli altri rappresentano lo strumento elaborato dalla legge al fine di superare le conseguenze, a volte inutili ed altrettanto catastrofiche, della "legge del taglione".

La posizione di reciproca uguaglianza sta alla base del Diritto privato e lascia al singolo o al gruppo la possibilità di regolare la soddisfazione dei propri interessi: è l’autonomia privata quindi a trovare il proprio campo di azione nelle norme di derivazione privatistica.

Un cittadino sarà obbligato ad un determinato comportamento o per averlo deciso attraverso l’adesione ad un accordo (contratto), stabilendone il contenuto, con un’altra persona conosciuta, fisica o giuridica, o perché la legge gli impone il risarcimento del danno "ingiusto" nel caso abbia avuto un comportamento (fatto illecito) lesivo dell’altrui sfera giuridica (alterum non laedere), meritevole di tutela da parte della legge.

L’articolo 1173 del codice civile dichiara , infatti, che le obbligazioni derivano da contratto o da fatto illecito (o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle).

1.2.1. La responsabilità civile contrattuale

Il codice civile, all’articolo 1321, stabilisce che il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare od estinguere fra loro un rapporto giuridico patrimoniale: è indispensabile che le parti si conoscano, che il contenuto del loro contratto sia accettato da entrambe, non sia illecito, sia determinato e determinabile e che l’accordo stesso sia redatto in una particolare forma, nel caso la legge lo richieda.

Per obbligazione contrattuale si intende un vincolo, giuridicamente riconosciuto ed acettato, esistente fra almeno due parti determinate, in virtù del quale l’uno, il creditore, può pretendere dall’altro, il debitore, un comportamento consistente, comunemente, in un dare, o in un fare o in un non fare (omettere): pagamento di una somma di denaro, consegna di un bene, costruzione di un’opera, restituire l’appartamento preso in affitto nelle medesime condizioni in cui lo si ha ricevuto, ecc.

Obbligazioni di questo tipo sono i rapporti fra chi compera e chi vende, tra inquilino e padrone di casa, tra trasportatore e trasportato, tra committente ed appaltatore, tra assicuratore ed assicurato, tra banca e risparmiatore, tra professionista e cliente, tra lavoratore e datore di lavoro, tra soci, ecc.

Nel caso di responsabilità contrattuale (inadempimento), la lesione che si attua è quella di un diritto relativo, che trova la propria legittimità nel contenuto del contratto stesso ; soltanto le parti che hanno sottoscritto l’accordo, avranno diritto alla prestazione convenuta e la materia del contendere sarà circoscritta a quanto espressamente e precedentemente deciso.

L’ esistenza fra le parti di un rapporto obbligatorio, fa si che al verificarsi di un inadempimento dovuto al comportamento del debitore, si possano verificare conseguenze immediate e dirette a danno del creditore.

Prontamente la legge interviene: l’articolo art.1218 del codice civile dispone che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante a causa a lui non imputabile. L’onere della prova è a carico quindi del soggetto inadempiente.

Le prove liberatorie sono il caso fortuito, la forza maggiore, la colpa di altre persone e la colpa esclusiva del creditore danneggiato.

Inoltre, a completa tutela dell’interesse del creditore, nell’articolo 2740 del codice civile sulla responsabilità patrimoniale si legge che il debitore risponde dello adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri

Esistono alcuni ben precisi meccanismi giuridici che permettono al creditore di soddisfarsi sui beni del debitore in caso di inadempimento; tali garanzie inducono favorevolmente il creditore a sottoscrivere contratti, anche nel caso in cui ci possano essere fondate possibilità di non immediata soddisfazione contrattuale.

Si possono distinguere due ordini di garanzie: quelle reali e quelle personali.

Il pegno e l’ipoteca fanno parte del primo gruppo e comportano un diritto del creditore di espropriare un determinato bene , mobile od immobile, del debitore e di soddisfarsi sul ricavato della vendita, con diritto di preferenza , anche se la proprietà del bene sia passata ad altri.

Nella garanzia personale, invece, subentra un terzo personaggio, in qualità di garante, che affianca il debitore principale; a tale persona il creditore può rivolgersi per richiedere l’adempimento del contratto principale, poiché la garanzia patrimoniale viene assicurata anche dalla messa a disposizione dei beni di sua proprietà.

E’ fideiussore colui che obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui.

La legge 10 giugno 1982, n. 348 (Costituzione di cauzioni con polizze fideiussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri enti pubblici) dispone che, in tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi:

a)da reale e valida cauzione, ai sensi dell'art. 54 del regolamento dell'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;

b)da fideiussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all'art. 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive modifiche ed integrazioni;

c)da polizza assicurativa rilasciata da impresa di assicurazioni debitamente autorizzata all'esercizio del ramo cauzioni, ai sensi del testo unico delle leggi sull'esercizio delle assicurazioni private approvato con decreto del Presidente della Repubblica 13 febbraio 1959, n. 449, e successive modificazioni.

L ’assicurazione cauzione o fideiussoria è stipulata dal debitore (appaltatore) a garanzia dei suoi obblighi (contratto di appalto) assunti verso il creditore (committente pubblico o privato) che assume la figura di beneficiario. Il garante o fideiussore sarà la Compagnia di Assicurazioni debitamente autorizzata all’esercizio del ramo Cauzioni.

Il rischio è rappresentato dalla possibilità di un inadempimento totale o parziale dell’obbligazione principale da parte del debitore che determini un danno per il creditore.

La funzione della polizza è il risarcimento del danno, dovuto dal fideiussore (assicuratore), provocato dall’inadempimento del debitore principale (contraente), e risentito dal creditore (beneficiario).

Le categorie assicurabili limitate solo alle garanzie per obblighi di fare o non fare e doveri di condotta, sono state estese ache alle garanzie di obblighi di dare ove previsto da apposite leggi e a fronte del pagamento di tributi. (Circolare ISVAP del 24 ottobre 1991 n° 162).

Poiché nel nostro codice civile non esistono riferimenti specifici al contratto di assicurazione fideiussorio, per quanto attiene alla regolamentazione dei rapporti fra creditore e fideiussore, gli stessi vengono sottoposti agli articoli del codice civile relativi al contratto di fideiussione; per quanto invece attiene ai rapporti tra fideiussore e debitore principale, oltre alle norme suddette, vengono anche tenute in considerazione le regole generali sul contratto di assicurazione ( artt. 1882 e segg. del codice civile )

1.2.2. La responsabilità civile extracontrattuale

Nella responsabilità extracontrattuale (fatto illecito), la lesioni che si manifesta riguarda la sfera giuridica dei diritti assoluti, nella vita sociale ,nella propria incolumità’ ed integrita’ personali, nella proprietà’, nell’onore, nell’immagine, acquisiti da ogni appartenente allo stato giuridico italiano.

La clausola generale della nostra responsabilità civile extracontrattuale ( o aquiliana risalente ad un principio del 287 a.c.), si trova nell’articolo 2043 del codice civile nel quale vige il principio che qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

Lo scopo di questa norma si identifica con la reintegrazione del danneggiato nella situazione economica precedente al momento del verificarsi del fatto dannoso.

A differenza della responsabilità penale, ove il nostro legislatore ha inteso identificare le fattispecie di reato, "tipicizzando" ogni singolo comportamento, nell’illecito civile vengono identificati i soggetti a cui attribuire la relativaresponsabilità civile.

Gli elementi che stanno a fondamento dell’imputabilità della responsabilità civile extracontrattuale si suddividono tra oggettivi e soggettivi.

Appartengono alla prima categoria: l"ingiustizia del danno" per il quale è risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell’antigiuridicità, che è inferto senza alcuna altra causa di giustificazione e che si concretizza nella lesione di diritto assoluto o di un interesse legittimo, considerati rilevanti dall’ordinamento giuridico italiano; il nesso di causalità, ovvero un rapporto di causa ed effetto tra il comportamento del danneggiante e il danno subito dal danneggiato.

Gli elementi soggetti sono invece il dolo, inteso come la precisa volontà di arrecare danno ad altri e la colpa che rappresenta la mancanza di normali cautele, negligenza, imprudenza o imperizia, e l’imputabilità del fatto dannoso che consiste nell’avere la capacità di intendere e di volere al momento del comportamento che ha leso l’altrui sfera giuridica.

A norma dell’articolo 2697 del codice civile chi vuol far valere un diritto in giudizio, deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Per alcune ben circoscritte fattispecie, contemplate nel nostro codice civile dall’articolo 2047 all’articolo 2054, il legislatore ha previsto il cosiddetto ribaltamento dell’onere della prova, con relativa presunzione di responsabilità a carico del soggetto danneggiante, il quale dovrà dimostrare la propria estraneità o innocenza ai fatti imputatigli.

Attraverso un contratto di assicurazione della responsabilità’ civile (articolo 1917 del codice civile) , l’assicuratore è obbligato a tenere indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto.

Pertanto, il "rimedio" al proprio inadempimento è la sottoscrizione di una polizza fideiussoria o cauzionale mentre, attraverso una polizza di responsabilità civile terzi, si trasferisce all’assicuratore il rischio che il proprio comportamento generi l’obbligo di risarcire il danno (patrimoniale, morale, biologico ed edonistico) ad un’altra persona (terza rispetto al contratto di assicurazione e rispetto a vincoli patrimoniali con il contraente/assicurato).

2. La richiesta di garanzie nella legge Merloni e nel regolamento di attuazione

Fatte queste doverose premesse, sarà più facile cogliere la logica che ha indotto il legislatore a scrivere l’articolo 30, commi 1, 2 e 2 bis della legge Merloni e gli articoli dal 100 e 101 del Regolamento Generale.

2.1. La cauzione provvisoria

La cauzione provvisoria, (in via generale e al di fuori dei casi previsti dalla Merloni ) consente la partecipazione alle gare di appalto di lavori, forniture, servizi e manutenzioni e garantisce la successiva sottoscrizione del contratto e l’osservanza degli obblighi derivanti al contraente in caso di aggiudicazione dell’appalto; è implicito che il beneficiario sarà sempre un ente appaltante pubblico e mai un privato(che potrà scegliere direttamente la ditta costruttrice) .

Riguardo alla sua natura giova riportare integralmente quanto definito dal T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, 7 dicembre 1999 n. 2261: "l'assicurazione fideiussoria, pur avendo come parte un'impresa di assicurazione, ha natura sostanziale di fideiussione, in quanto la sua funzione non è quella tipica dell'assicurazione - cioè il trasferimento di un rischio a carico dell'assicuratore bensì quella di garanzia; e ciò per essere diretta a garantire, nei confronti del beneficiario, l'adempimento di obblighi assunti dallo stesso contraente, ancorché questi sia solvibile ed ancorché l'inadempimento sia dovuto a volontà del contraente stesso (Cass., sez. III, n. 3443/1988)".

Normalmente la garanzia inizia con il perfezionamento della polizza e cessa con l’espletarsi della procedura della gara per gli appaltatori non rimasti aggiudicatari, mentre per l’aggiudicatario la cauzione si svincola nel momento della sottoscrizione della cauzione definitiva (che può essere prestata anche da un fideiussore diverso da quella presso cui si è perfezionata la polizza provvisoria).

E’ opportuno menzionare l’articolo 3 del Decreto legislativo 25 febbraio 2000 n. 65 che , nel modificare l'articolo 3 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, il comma 3 , specifica che nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi quando comprendono lavori accessori, si applicano le norme della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50%.

2.1.1. L’impegno di un fideiussore a sottoscrivere l’eventuale cauzione definitiva

Rispetto a queste norme di carattere generale e già da tempo accettate, la normativa specifica sugli appalti di lavori ha imposto delle novità: la prima delle quali consiste nell’obbligo, da parte del fideiussore, di sottoscrivere l’impegno verso il concorrente a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva nel caso di aggiudicazione da parte del concorrente stesso dell’appalto o della concessione.

Ciò significa che l’assicuratore, al momento della sottoscrizione della polizza provvisoria il cui importo corrisponde al 2% dell’importo totale dei lavori, deve tener conto che il suo impegno futuro, nel caso di aggiudicazione dei lavori da parte della ditta assicurata, si concreterà nel 10% dell’importo degli stessi e dovrà pertanto procedere all’analisi soggettiva dell’appaltatore secondo più "pretenziosi" parametri di affidabilità.

Nella fase di incertezza del diritto immediatamente successiva all’entrata in vigore della Merloni – ter, ci sono state varie versioni relative al testo dell’impegno da rilasciare al contraente: il Tar Puglia-bari, sez. I - Sentenza 4 aprile 2000 n. 1401 ha enunciato i seguenti principi :

" Nel caso in cui il bando di gara preveda - in conformità a quanto disposto dall’art. 30, I comma, della legge n. 109/94, come modificata dalla legge 18/11/1998, n. 415 (c.d. L. Merloni ter) - che le imprese debbono anche allegare, tra i documenti di accompagnamento dell’offerta, oltre alla cauzione provvisoria costituita nelle forme di legge, anche "l’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva qualora l’offerente risultasse aggiudicatario", vanno escluse dalla gara tutte quelle imprese che - in violazione della suddetta clausola – hanno prestato polizza fideiussoria contenente la seguente dichiarazione: "la mancata prestazione della cauzione definitiva potrà determinare l’escussione della presente garanzia nei limiti della somma garantita, con esclusione di altre richieste per danni e spese".

Invero, a seguito della riforma apportata dalla c.d. Merloni ter, l’attuale formulazione dell’art. 30, I comma, della legge n. 109/94 è nel senso che "l’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori, da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa, e dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2 qualora l’offerente risultasse aggiudicatario". Se dunque la cauzione (provvisoria) del 2% è finalizzata a garantire la stipulazione del contratto di appalto, la previsione, innovativa, dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria pari al 10% dell’importo dei lavori è volta a garantire la buona esecuzione degli stessi in caso di aggiudicazione.

Nelle gare d’appalto è consentita la regolarizzazione di atti e documenti solo formalmente irregolari; non è, viceversa, ammessa la regolarizzazione nel caso in cui sia stato prodotto un documento dal contenuto diverso da quello richiesto "

C’è da notare inoltre che , il regolamento di attuazione, all’articolo 100 comma 1, ha specificato che la cauzione provvisoria prevista dall’articolo 30, comma 1, della Legge può essere costituita a scelta dell’offerente in contanti o in titoli del debito pubblico o garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una Sezione di Tesoreria Provinciale o presso le aziende di credito autorizzate a titolo di pegno a favore delle stazione appaltanti. La cauzione può essere costituita, sempre a scelta dell’offerente anche mediante fideiussione bancaria ovvero mediante polizza assicurativa fideiussoria con clausola di pagamento a semplice richiesta.

In quest’ultimo caso, non sorgono problemi sulla possibilità di accompagnare la cauzione da un impegno a sottoscrivere un’obbligazione futura (cauzione definitiva) da parte della Banca o della Compagnia.

Problemi invece interpretativi sorgono nel momento in cui il concorrente opta per le altre forme di costituzione della cauzione; senza quindi ricorrere ad una terza figura .

Per risolvere questa questione, bisogna andare a leggere attentamente il secondo comma dell’articolo 100 del regolamento che parla di impegno di un fidejussore (e non del precedente fideiussore) verso il concorrente a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva nel caso di aggiudicazione da parte del concorrente dell’appalto o della concessione, lasciando intendere che qualunque forma di presentazione della cauzione provvisoria si sia scelta, resta intesa l’obbligatorietà di presentare una dichiarazione di obblighi futuri da parte del garante dell’adempimento del concorrente.

2.1.2. Il sorteggio sulla comprova dei requisiti di ordine speciale

La seconda innovazione consiste nel fatto che la fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta e prevedere lo svincolo automatico dopo la sottoscrizione del contratto di appalto.

La maggior durata è dovuta al tempo che le stazioni appalti hanno a disposizione per la verifica dei requisiti di ordine speciale (capacità economica e finanziaria dimostrata da referenze bancarie e cifra di affari, idoneità tecnica e organizzativa, dotazione di attrezzature, organico medio annuo e costo del personale). richiesti alle ditte sorteggiate oppure alle ditte risultate prime e seconde (se non precedentemente sorteggiate) .

In base a quanto disposto dal comma 1 quater dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall’art. 3, comma 1, della legge 18 novembre 1998, n. 415, i soggetti aggiudicatori, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (i cosiddetti requisiti di ordine speciale) , eventualmente richiesti dal bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito.

Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nelle domande di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto alla Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7 della legge 109/94.

La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi tra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia delle offerte ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

Finalità evidente della indicata normativa (art. 10, comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche) - commenta l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici con l’ atto di regolazione n. 15/2000 del 30 marzo 2000 "Natura dei termini per gli adempimenti previsti per i soggetti ammessi alle gare ed ulteriori questioni interpretative relative all’applicazione dell’art. 10, comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni." - è quella di consentire alle stazioni appaltanti l’immediata esclusione dalle gare di appalto dei partecipanti che non siano in possesso dei requisiti richiesti, relativamente alla capacità tecnico-organizzativa ed economico finanziaria, e ciò per ragioni di speditezza del procedimento ed al fine, altresì, di evitare che le relative offerte possano influenzare la successiva fase di determinazione della soglia di anomalia delle offerte presentate.

Si pensi che prima dell’entrata in vigore della legge-quadro sui lavori pubblici - ribadisce sempre l’Autorità - la dottrina e la giurisprudenza erano unanime nel ritenere che la cauzione provvisoria dovesse servire come garanzia per l’amministrazione dell’adempimento da parte dell’aggiudicatario dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto. Il suo incameramento, nel caso di inadempimento all’obbligazione indicata, dava luogo ad un risarcimento forfettizzato del pregiudizio che si riteneva presuntivamente fosse derivato all’amministrazione.

Successivamente con l’introduzione del comma uno quater dell’art. 10 della Legge , la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario assumendo in tal modo una funzione di garanzia, non più in riferimento alla stipulazione del contratto, ma alla serietà ed affidabilità dell’offerta..

Analogamente, poi, è da ritenere che l’esplicito riferimento ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi porti ad escludere - per il principio di tassatività delle sanzioni - che gli effetti correlati al mancato adempimento possano estendersi anche al caso di contestuale controllo, disposto dalla stazione appaltante, dei requisiti di carattere generale.

Con riferimento ai medesimi, e se non comprovati, può procedersi, in via di autotutela, alla sola esclusione dalla gara per l’impresa inadempiente, senza l’applicazione alla stessa delle ulteriori sanzioni per tale caso non specificamente disposte, salvo ovviamente l’obbligo di denuncia dei fatti costituente reato.

Per quanto concerne il procedimento di verifica è da premettere che la sua obbligatorietà riguarda tutte le procedure di gara con almeno due concorrenti ed ancorché relative ad appalti di valore pari o inferiore ad un milione di ECU se i partecipanti non abbiano le attestazioni di cui al nuovo sistema di qualificazione.

In tal senso, giova anche menzionare la circolare Ministero Dei Lavori Pubblici - Circolare 1° marzo 2000 n. 182/400/93 prot. - Oggetto: D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, recante il regolamento concernente il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni - Prime indicazioni interpretative ed operative - che sottolinea come la procedura di verifica a campione non può interessare quelle imprese che si presentano in gara esibendo l’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA, in quanto per esse - salva l’ipotesi prevista dall’articolo 3, comma 6, del regolamento di qualificazione - l’attestazione stessa costituisce condizione sufficiente alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria (art. 1, comma 3, del decreto); viceversa, per gli affidamenti di qualunque importo, nei riguardi delle imprese non ancora avviate al nuovo sistema di qualificazione la stazione appaltante deve procedere agli adempimenti di verifica imposti dalla norma della legge quadro, trattandosi di fattispecie in cui viene in rilievo il possesso di requisiti di capacità economica e tecnico organizzativa.

Per quanto invece attiene ai requisiti generali si specifica la loro verifica non è impedita dal fatto che l’impresa sia in possesso della attestazione di qualificazione rilasciata dalla SOA, vuoi perché i requisiti soggettivi devono necessariamente sussistere nella attualità rispetto alla data della attestazione, vuoi perché la sufficienza di quest’ultima è dalla norma espressamente limitata ai requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi, e non ad altre situazioni.

Per gli appalti di valore inferiore ai 150.000 Euro non si pone problema alcuno di transitorietà nella relativa disciplina, dal momento che essi sono al di fuori del sistema unico di qualificazione. Se in linea di principio non può essere escluso che l’impresa concorra a tali affidamenti presentando l’attestato SOA, ed in tal caso non dovrà dimostrare alcuno dei requisiti richiesti dall’articolo 28, né sarà assoggettabile a procedura di verifica a campione ex articolo 10 della legge 109/1994, l’affidamento di questi lavori è subordinato al possesso di requisiti ridotti rispetto a quelli del sistema di qualificazione, da dichiarare e dimostrare secondo le regole generali contenute nel D.P.R. n. 34/2000.

Successivamente, il Ministero Dei Lavori Pubblici - Circolare 22 giugno 2000 n. 823/400/93 prot. - Oggetto: Dpr 25 gennaio 2000, n. 34, recante il regolamento concernente il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche e integrazioni. ulteriori indicazioni interpretative e operative – segnala la possibilità che l’impresa individuale debba comprovare alcuni requisiti mediante produzione delle dichiarazioni fiscali, il cui originale si trova presso l’amministrazione delle finanze, che non ne rilascia copia autentica.

In tal caso, si ritiene ammissibile ai fini dell’adempimento dell’onere probatorio, che le stazioni appaltanti accettino come documenti validi, le copie fotostatiche delle dichiarazioni presentate dall’interessato ovvero dei bilanci depositati, corredate da una dichiarazione impegnativa di conformità da parte del concorrente, nonché da copia della ricevuta di presentazione ovvero della nota di deposito, con indicazione dell’amministrazione presso la quale gli originali stessi si trovano.

Tale procedura è in linea con il disposto dell’articolo 18, comma 2, Legge 7 agosto 1990, n. 241 -. Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.- che prevede che qualora l'interessato dichiari che fatti, stati e qualità sono attestati in documenti già in possesso della stessa amministrazione procedente o di altra pubblica amministrazione, il responsabile del procedimento provvede d'ufficio all'acquisizione dei documenti stessi o di copia di essi.. Parimenti sono accertati d'ufficio dal responsabile del procedimento i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare.

Sulla base di queste norme di legge ancor più significativa appare la considerazione del ministero dei Lavori Pubblici , secondo la quale, a precisazione dell’orientamento espresso dall’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici nell’atto di regolazione n. 15/2000, si dispone che il responsabile del procedimento debba provvedere d’ufficio all’acquisizione diretta dei documenti comprovanti fatti, stati e qualità dichiarati dall’interessato, non solo quando la suddetta documentazione si trovi presso l’amministrazione procedente, ma anche quando si trovi presso qualunque "altra pubblica amministrazione".

Ed inoltre – si puntualizza - è opportuno che le singole stazioni appaltanti non sottopongano a controllo le imprese che risultino essere già state sottoposte a verifica, con esito positivo, in occasione di altra procedura bandita nell’anno precedente dalla medesima amministrazione per l’affidamento di lavori di valore uguale o superiore rispetto a quello oggetto di gara. A tal fine, le imprese stesse potrebbero dichiarare la circostanza all’atto della dichiarazione del possesso dei requisiti, salva comunque la responsabilità delle stesse per eventuali difformità sopravvenute.

Pertanto, il Responsabile Unico del Procedimento dovrà farsi carico dell’onere di richiedere ad altra amministrazione una specie di "certificazione interna" sul superamento da parte della ditta partecipante, a precedenti procedure di sorteggio per importi pari o superiori.

Va peraltro notato che la legge parla di 10 giorni di tempo per la presentazione della documentazione richiesta infatti - commenta la stessa Autorità - dalla formulazione del testo della norma e dalla ratio sottesa alla stessa si evince che, il termine di dieci giorni entro cui occorre documentare i requisiti indicati è da considerare perentorio ed improrogabile; nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto della esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione alla, mentre la presentazione della documentazione risulta meno vincolante per la prima e la seconda classificata.

Sarà da verificare se anche per le stazioni appaltanti "certificanti" varranno gli stessi impegni temporali.

Nel caso in cui sia comprovata la non imputabilità alla stessa ditta sorteggiata l’ omissione o del ritardo viene meno lo stesso riferimento alla impresa del comportamento materiale che è a presupposto della sanzione. Equiparabile è il caso in cui non sussistano gli estremi della fattispecie prevista dalla legge. Così nell’ipotesi in cui si tratti di mancata prova del possesso dei requisiti generali o di errore della stazione appaltante di ritenere non provato il possesso dei requisiti richiesti. Si ritiene allora ammissibile in sede amministrativa, nei limiti in cui si è verificata una situazione di impossibilità non imputabile all’impresa, comunque da valutare con estremo rigore sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, l’esercizio dei poteri di autotutela con restituzione della cauzione già incamerata.

Dello stesso avviso il Tar Piemonte, Sez. Ii - Sentenza 22 gennaio 2000 n. 69: " Con l’atto della richiesta di invio della documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti di incapacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, l’impresa viene formalmente informata dell’avvio della relativa procedura e quindi degli effetti che conseguono all’eventuale esito negativo nella verifica, sicchè non è necessaria una seconda comunicazione relativa alla determinazione di esclusione dalla gara e di incameramento della cauzione. L’impresa è a conoscenza della procedura in corso, e può intervenire rappresentando le proprie ragioni, secondo lo modalità di cui alla legge 241 del 1990.

L’insufficienza degli atti prodotti non è di per se causa di esclusione dalla gara, se l’inidoneità della documentazione risulta oggettivamente imputabile ad un mero errore materiale o formale, che deve però risultare già tale al solo esame degli atti.

La possibilità di concedere di rimediare ad errori formali verificatisi nel corso degli accertamenti della verifica a campione, stabilendo un breve termine per integrare la documentazione o, quanto meno, per richiedere i necessari chiarimenti, non viola la par condicio delle imprese concorrenti. La verifica campione prevista dall’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 non può assumere caratteri ingiustificatamente formalistici, sottraendo alle gare le imprese che, in possesso dei requisiti di partecipazione, sono incorse in errori formali o materiali in occasione della tempestiva produzione dei documenti, sempre che gli stessi siano agevolmente rilevabili dall'Ente appaltante al solo esame degli atti".

2.2. La polizza definitiva

La garanzia definitiva copre invece la buona esecuzione dell’appalto da parte della impresa esecutrice; pertanto , l’impresa rimasta vincente, ovvero aggiudicataria, di un appalto, deve prestare questo tipo di garanzia degli oneri assunti con la sottoscrizione del contratto principale (buona esecuzione dei lavori, rispetto del capitolato, rispetto dei termini ).

2.2.1.Contratto di appalto

Ricordiamo che l’appalto è un contratto tipico con il quale contratto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso corrispettivo in denaro e che inoltre l articolo 2 della legge (Ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della legge) 5-bis. sottolinea che i soggetti di cui al comma 2 provvedono all'esecuzione dei lavori di cui alla presente legge, esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici ovvero in economia nei limiti di cui all'articolo 24.

Il Ministero Dei Lavori Pubblici – con il Decreto 19 aprile 2000 n. 145 (in G.U. n. 131 del 7 giugno 2000 - in vigore dal 22 giugno 2000) - Regolamento recante il capitolato generale d'appalto dei lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 3, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni all’articolo 1 ha voluto specificare che il capitolato generale d'appalto contiene la disciplina regolamentare dei rapporti tra le amministrazioni aggiudicatrici e i soggetti affidatari di lavori pubblici. Le disposizioni del capitolato devono essere espressamente richiamate nel contratto di appalto; esse si sostituiscono di diritto alle eventuali clausole difformi di contratto o di capitolato speciale, ove non diversamente disposto dalla legge o dal regolamento. Ai fini del presente capitolato per regolamento si intende il regolamento di cui all'articolo 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.

La cauzione viene prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'appaltatore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno.

2.2.2 .La risoluzione del contratto

La novità maggiore consiste nella possibilità data alle stazioni appaltanti di valersi della cauzione per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’appaltatore.

Il diritto dell’Amministrazione a rescindere il contratto, trova fondamento nell’articolo 340 della legge20 marzo 1865 n. 2248 (allegato F), che prevede tale opportunità nel caso in cui l’appaltatore si renda colpevole di frode o grave negligenza, e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate quali ad esempio : il mancato inizio dei lavori; la mancata ripresa degli stessi nel termine assegnato dall’amministrazione; il mancato pagamento delle maestranze; la sospensione unilaterale dei lavori da parte dell’appaltatore; l’abbandono dei lavori, la chiusura del cantiere e la cessazione di ogni attività senza un’idonea motivazione; la chiusura del cantiere, con la conseguente interdizione al committente di accedere ai luoghi per l’esercizio del diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificarne lo stato; fallimento dell’appaltatore.

Spetta al responsabile del procedimento ( a norma del combinato disposto dell’ art 7 della Legge con gli articoli 7 e 8 del regolamento), il compito di provvedere a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell’intervento risulti condotto in modo unitario, in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori ed in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia.

E pertanto sarà questa figura ad irrogare le penali per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, anche sulla base delle indicazioni fornite dal direttore dei lavori, e a proporre la risoluzione del contratto ogni qual volta se ne realizzino i presupposti;

Infatti l’articolo 118 del Regolamento (Risoluzione dei contratti per reati accertati) sancisce che qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta l'emanazione di un provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui all'articolo 3, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro, il responsabile del procedimento valuta, in relazione allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze nei riguardi delle finalità dell'intervento, l’opportunità di procedere alla risoluzione del contratto. Nel caso di risoluzione, l'appaltatore ha diritto soltanto al pagamento dei lavori regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto.

L' art. 119 del regolamento formula altre ipotesi di risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo:

l. Quando il direttore dei lavori accerta che comportamenti dell’appaltatore concretano grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente e che devono essere accreditati all'appaltatore.

2. Su indicazione del responsabile del procedimento il direttore dei lavori formula la contestazione degli addebiti all'appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento.

3. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l'appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dispone la risoluzione del contratto.

4. Qualora, al fuori dei precedenti casi, l'esecuzione dei lavori ritardi per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni del programma, il direttore dei lavori gli assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà inoltre le prescrizioni ritenute necessarie. Il termine decorre dal giorno di ricevimento della comunicazione.

5. Scaduto il termine assegnato, il direttore dei lavori verifica, in contraddittorio con l'appaltatore, o, in sua mancanza, con l’assistenza di due testimoni, gli effetti dell’intimazione impartita, e ne compila processo verbale da trasmettere al responsabile del procedimento.

6. Sulla base del processo verbale, qualora l’inadempimento permanga, la stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, delibera la risoluzione del contratto.

In questi casi l’Appaltatore avrà ragione soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente , e sarà passibile del danno che provenisse all’Amministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto o dall’esecuzione di ufficio.

2.2.3. Le inadempienze contrattuali

Le stazioni appaltanti hanno inoltre il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’appaltatore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere.

L’articolo 231 del regolamento ha esplicitamente abrogato il D.P.R:. 16 luglio 1962 e di conseguenza, contemporaneamente all’entrata in vigore del regolamento stesso (28 luglio 2000) è diventato esecutivo il decreto 19 aprile 2000 n. 14 che contiene il regolamento recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici , a cui bisogna senz’altro fare riferimento per poter meglio circoscrivere le responsabilità in capo ai singoli soggetti contraenti il contratto d’appalto, coperte dal contratto di polizza fideiussoria definitiva.

In particolar modo, l’articolo 7 - Tutela dei lavoratori - sancisce che l'appaltatore deve osservare le norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute, assicurazione e assistenza dei lavoratori.

Con lo scopo di evidenziare l’importanza delle norme sulla tutela dei lavoratori il Coordinamento Ispezione del Lavoro del Ministero del Lavoro - Div.VII Direzione Generale del Personale con la circolare N. 26/2000 prot.n. VII/3/i/757 del 21 aprile 2000 ha sottolineato che l’appaltatore non solo è tenuto a realizzare, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, l’opera commissionata dal committente , ma è altresì obbligato ad eseguirla nel rispetto delle norme dettate a tutela dei lavoratori. Di talchè la violazione di queste ultime potrebbe integrare gli estremi dell’inadempimento contrattuale con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano giuridico, prima fra tutte la possibilità, per il committente, di esperire un’azione di risoluzione del contratto d’appalto (art.1453 c.c.), o quanto meno disporre una sospensione obbligatoria dei lavori.

Si ribadisce inoltre che così il mancato adempimento dell’appaltatore agli obblighi sociali, integrando, nel contempo, gli estremi di un inadempimento verso la committente, conferisce a quest’ultima l’interesse ad agire contro la compagnia assicuratrice che abbia rilasciato la polizza fideiussoria – di cui all’art. 30 comma 2 L. n. 109/94 e succ. mod. - a garanzia dei debiti contrattuali dell’appaltatore medesimo.

Sempre il capitolato generale di appalto ,all’articolo 13, da facoltà alle stazioni appaltanti di pagare anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori, le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’appaltatore per l’esecuzione del contratto , oppure, specifica la circolare del 21 aprile 2000 del Ministero del Lavoro – nel chiarire che la formulazione della norma, che accorda alla stazione appaltante il diritto di valersi della cauzione definitiva, reca con sé un’implicazione necessaria, riconosce altresì un diritto di valersi sulla cauzione definitiva in quanto sussiste l’obbligo per l’amministrazione appaltante di sostituirsi all’appaltatore nel pagamento e delle retribuzioni dovute ai dipendenti e delle somme da versare agli enti previdenziali , nonché di quant’altro sia necessario alla tutela dei lavoratori in ogni sua forma.

2.2.4. La sicurezza nei cantieri

Entrando nella specifica materia della sicurezza, la "Carta "2000 Sicurezza sul lavoro", prevede che la stessa sia l'imperativo che governo, istituzioni, amministrazioni locali e parti sociali si debbano dare dal 2000 ; il Ministero del lavoro – d’altro canto - avverte in maniera sempre più pressante la necessità di rendere maggiormente incisiva ed efficace l’azione di vigilanza sul lavoro negli appalti pubblici e quindi concretizza l’obiettivo del governo nel coinvolgere l’Amministrazione appaltante, in caso di accertata inesistenza del Piano di sicurezza e di coordinamento da parte degli organi ispettivi, affinché la stessa esperisca l’azione di nullità del contratto di appalto stipulato dopo l’entrata in vigore del Regolamento di cui all’art. 31, comma 1 della L. 109/94, approvato con D.P.R. n. 554 del 21.12.99.

Infatti , il combinato disposto della . art. 31 della Merloni-ter con l’art. 12 della legge 494 del 1996 come novellata dal dlg 528/1999, dichiara che il piano di sicurezza e di coordinamento ed il piano generale di sicurezza, quando previsti ai sensi del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, ovvero il piano di sicurezza sostitutivo di cui alla lettera b) del comma 1-bis, nonché il piano operativo di sicurezza di cui alla lettera c) del comma 1-bis formano parte integrante del contratto di appalto o di concessione e quindi nel caso di inosservanza delle relative norme, la stazione appaltante è legittimata a chiedere la risoluzione del contratto stesso, con relativa escussione della cauzione definitiva.

Sulla falsariga di quanto ribadito con la prima circolare del 21 aprile 2000, il Coordinamento Ispezione del Lavoro - Div.VII Direzione Generale del Personale Circolare N. 33/2000 prot. n. 972/A2.2 in data 1 giugno 2000 ha inteso ripetere che si rende opportuno dare attuazione ad una programmazione dell’attività di vigilanza che realizzi interventi organici e mirati e che sviluppi il coordinamento e l’integrazione con altri organi di controllo, specialmente nel settore degli appalti pubblici, in particolare per quanto concerne i rapporti tra committenti ed appaltatori e tra questi ultimi ed i subappaltatori. Particolare rilievo assumono in materia gli impegni assunti da Governo, Regioni e parti sociali volti ad assicurare, tra l’altro, il rispetto di adeguati standards di sicurezza.

2.2.5. La durata

Per quanto concerne lo svincolo della cauzione definitiva l’articolo 37 del decreto 19 aprile 2000 n. 145 relativamente al collaudo specifica che, il decorso del termine fissato dalla legge per il compimento delle operazioni di collaudo, ferme restando le responsabilità eventualmente accertate a carico dell'appaltatore dal collaudo stesso, determina l'estinzione di diritto delle garanzie fidejussorie prestate ai sensi dell'articolo 30, comma 2, della legge e dell'articolo 101 del regolamento.

La cauzione definitiva – si legge nel regolamento – deve permanere fino alla data di emissione del certificato provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.

2.3. La rinuncia al beneficio della preventiva escussione

L’articolo 2 bis della legge prevede che entrambe le garanzie., sia provvisoria che definitiva, debbano prevedere l’espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale da parte del fideiussore.

Anche se il disposto di legge non ne fa direttamente menzione, è all’articolo 1944 – Obbligazioni del fideiussore del codice civile a cui bisogna riferirsi per comprendere la portata della garanzia.

Il primo comma dell’articolo suddetto afferma che il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito: tale vincolo sta alla base della definizione di fideiussore inteso come colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui.

Il secondo comma attribuisce alle parti la facoltà di convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale: ciò significa che il creditore prima deve andare a domandare quanto gli spetta al suo debitore e poi , in caso di mancata soddisfazione dei propri interessi da parte del patrimonio di quest’ultimo, può rivolgersi al fideiussore.

Tale clausola chiamata dagli assicuratori "a perdita definitiva" e normalmente presente nel caso in cui il beneficiario di una cauzione sia una persona privata, fisica o giuridica, consente al creditore di rivolgersi alla Compagnia la quale sarà tenuta al pagamento delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno entro 30 giorni dalla data del primo atto del procedimento esecutivo instaurato dalla Ditta Garantita contro il Contraente . Nell’ipotesi di fallimento o di concordato preventivo del Contraente, il termine suddetto decorrerà dalla data di ammissione al passivo in via definitiva e senza riserve del credito della ditta Garantita.

Quello che invece viene previsto dalla Legge è esattamente l’opposto: si chiede che il beneficiario del contratto fedeiussorio ( Stazioni Appaltante) possa richiedere direttamente al fideiussore ( Compagnia di Assicurazione) il pagamento delle somme dovute.

Questo istituto, chiamato dell’"azione diretta" , è già contemplato nella legge 990/1971 che ha istituito l’obbligo di assicurarsi contro la responsabilità civile automobilistica e che dà appunto la facoltà al danneggiato di rivolgersi direttamente alla Compagnia onde ottenere il risarcimento del danno , senza doverlo prima chiedere al diretto danneggiante.

Il pagamento quindi delle somme dovute in base alla polizza fideiussoria sarà effettuato dalla Società entro un termine massimo, da stabilirsi di volta in volta, al ricevimento della richiesta, semplice o motivata, dell’Ente appaltante restando inteso che, così facendo, ai sensi dell’articolo 1944 del codice civile la Società non godrà (rinuncia) del beneficio della preventiva escussione della ditta obbligata.

2.4. La semplice richiesta scritta della stazione appaltante

Dovrebbe essere imminente la deliberazione dell’Autorità in materia di correlazione fra la semplice richiesta scritta e la possibilità, ex articolo 1945 codice civile, che il fideiussorie ha di opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale.

Secondo la maggior parte degli interpreti, la semplice richiesta dell’Ente appaltante non vuol dire che la richiesta di escussione della garanzia debba essere motivata. Basta, infatti, l’intenzione a chiedere il pagamento della cauzione a far scattare, in capo alla Compagnia di Assicurazione, l’obbligo al pagamento dell’importo garantito.

Secondo invece buona parte degli operatori, affinchè ci sia la fondatezza di tale obbligo, il creditore (Ente Appaltante) deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

E’ auspicabile che , una volta per tutte, si metta fine alla diatribe teorico – giuridica sorta su questa questione e si capisca esattamente in che cosa consista la clausola "a semplice richiesta": c’è infatti necessità di un’interpretazione univoca sia da parte degli Enti che tale garanzia richiedono, sia da parte delle Compagnie di Assicurazione che sono soggette al suo contenuto.

2.5 La certificazione di qualità

Per quanto concerne il contenuto del comma 11-quater dell’articolo 8 che prevede la riduzione al 50% delle polizze cauzionali prestate ad imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie Uni Cei En 45000, la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie Uni En Iso 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, ultimamente è intervenuta l’Autorità dei lavori pubblici a determinare il regime da applicare nel caso di partecipazione ad una gara d’appalto di un’associazione temporanea di impresa.

In considerazione – si legge nella determinazione n. 44/2000 del 27 settembre 2000 - della stretta relazione esistente tra le garanzie di cui trattasi e i profili soggettivi di responsabilità delle imprese stesse, in quanto la cauzione prestata dal concorrente non garantisce solo l’offerta da un punto di vista meramente oggettivo, ma si caratterizza anche per il profilo soggettivo in relazione alla natura ed alla qualità dell’offerente, l’Autorità , tenuto conto della distinzione sotto il profilo della responsabilità, tra associazioni temporanee orizzontali e verticali, ha deciso quanto segue :

1) In caso di impresa singola in possesso della certificazione di qualità, ad essa va riconosciuto il diritto alla riduzione della garanzia;

2) In caso di raggruppamento orizzontale di imprese- se tutte le imprese facenti parte del raggruppamento sono in possesso della certificazione di qualità, al raggruppamento va riconosciuto il diritto alla riduzione della garanzia;

- se solo alcune delle imprese sono in possesso della certificazione di qualità, il raggruppamento non può godere del beneficio della riduzione della garanzia;

3) In caso di raggruppamento verticale di imprese:

- se tutte le imprese facenti parte del raggruppamento sono in possesso della certificazione di qualità, al raggruppamento va riconosciuto il diritto alla riduzione della garanzia;

- se solo alcune imprese sono in possesso della certificazione di qualità, esse potranno godere del beneficio della riduzione sulla garanzia per la quota parte ad esse riferibile.

Ciò comporterà indubbi problemi tecnico – organizzativi alle Compagnie di Assicurazioni stante l’unicità del contratto di polizza cauzionale.

Restando in tema di ATI , c’è da sottolineare la sentenza Tar Sicilia-Catania, Sez. I - Sentenza 15 maggio 2000 n. 922 che ha disposto l'esclusione di una costituenda ATI nel caso in cui, in sede di gara, sia stata prodotta una polizza fideiussoria intestata soltanto dalla futura mandataria senza alcun cenno alle altre imprese impegnatesi a costituire il futuro raggruppamento.