PREMESSA

                In linea di continuità con le recenti tendenze dell’ordinamento tese a riformulare il rapporto tra privato e pubblico potere secondo una prospettiva maggiormente democratica che privilegi l’avvicinamento della PA ai bisogni del cittadino rispetto al profilo autoritativo1 e a condurre ad una progressiva attenuazione della contrapposizione tra interesse legittimo e diritto soggettivo2, si pone l’innovativa introduzione nel campo amministrativo dell’istituto della reintegrazione in forma specifica previsto solo in ambito privatistico dall’art 2058 C.C.3.

                Fino a tempi relativamente recenti, in effetti, si riteneva unanimemente che in ragione del limite posto dall’art 4 All E L 20.3.1865 n 2248 fosse giuridicamente preclusa la possibilità di condannare la PA ad un’ obbligazione di fare ovvero al risarcimento del danno in forma specifica4.

                Da tale circostanza conseguiva un’ingiustificata esenzione di responsabilità della Pa nei confronti del privato per gli atti illegittimi dalla stessa posti in essere lesivi di interessi legittimi alla quale parte della dottrina e minoritaria giurisprudenza avevano cercato di porre rimedio ad es con la teoria che equiparava l’annullamento dell’atto illegittimo disposto dal giudice amministrativo al risarcimento in forma specifica previsto dall’art 2058 C.C.5.

                Sul problema è stato tuttavia decisivo l’intervento del legislatore che ha icasticamente ammesso siffatto rimedio risarcitorio anche in ambito pubblicistico dapprima in sede di giurisdizione esclusiva con l’art 35 comma 1 D.lgs. 80/98 e poi anche in quella di legittimità con la modifica apportata dall’art 7 comma 4 della l 21.7.00 n 205 rispettivamente all’art 35 comma 4 D.lgs. 80/98 e al primo periodo del terzo comma dell’art 7 L 6.12.71 n 10346.

         L’avvenuto trapianto dell’istituto in esame nel campo del diritto pubblico non è, invero, esente da dubbi interpretativi e da problemi applicativi.

Se da un lato la maggioritaria dottrina7 conviene sulla natura risarcitoria e sull’analogia del nuovo istituto di diritto amministrativo con quello previsto dall’art 2058 CC dall’altro molti autori evidenziano che il legislatore non ha specificato l’ambito di operatività dello stesso8 né ha preso in considerazione la sua compatibilità con le peculiarità dell’azione amministrativa ed i principi del giudizio amministrativo9 demandando implicitamente questo complesso compito alla giurisprudenza.

         Pertanto, a questo fine, si ritiene utile richiamare, seppure brevemente, il concetto civilistico di risarcimento in forma specifica ex art 2058 CC e la relativa disciplina, i distinguo rispetto alle azioni ripristinatoria, di esatto adempimento e di esecuzione forzata in forma specifica perché questa operazione consente di pervenire ad una ricostruzione quanto più obiettiva e puntuale degli autentici connotati, confini e limiti della reintegrazione in forma specifica nel giudizio amministrativo.

LA REINTEGRAZIONE EX ART 2058 C.C.

                L’istituto della reintegrazione in forma specifica disciplinato nel breve eppure tormentatissimo art 2058 C.C.10 Libro IV Delle obbligazioni titolo IX dei fatti illeciti del Codice Civile invero si è presentato sin dall’origine “dagli incerti contorni e dalla disputata classificazione” 11.

 In particolare l’utilizzo promiscuo nella rubrica e nel testo dei vocaboli risarcimento e reintegrazione solleva non pochi interrogativi sulla sua natura giuridica.

Al riguardo in dottrina si sono sviluppati contrapposti orientamenti interpretativi.

Secondo una prima tesi, la reintegrazione in forma specifica si collocherebbe all’interno della generica categoria della riparazione del danno in funzione alternativa al risarcimento12.

 Secondo altri, invece, si tratterebbe di una species del genus risarcimento ovvero di una sua modalità13.

Una terza recente opzione interpretativa ancora argomenta addirittura che l’art 2058 CC rappresenti il fondamento di una generale azione inibitoria atipica14 o un rimedio specifico a carattere generale15.

 La dottrina e la giurisprudenza prevalenti, tuttavia, militano a favore della tesi che riconduce l’istituto in esame nel genus risarcitorio, sia perché inserito nell’ambito delle regole codicistiche dedicate alla valutazione e al risarcimento del danno, sia perché conforme alla volontà del legislatore che nella Relazione al Codice del 42 considera il rimedio reintegratorio il modo primario di risarcimento16.

 Intesa come rimedio risarcitorio, ammissibile se espressamente richiesto dalla parte danneggiata e purchè non sia eccessivamente oneroso per il debitore, la reintegrazione ex art 2058 CC ha ad oggetto una prestazione diversa e succedanea rispetto a quella prevista nell’obbligazione originaria o concernente il dovere del neminem laedere17. In stretta correlazione con il danno, l’istituto in esame è finalizzato a ricostruire la situazione che ci sarebbe stata in assenza di danno e non più semplicemente quella stessa esistente prima del danno richiedendo perciò una valutazione ipotetica e dinamica dell’assetto che dovrà comporsi in esito alla condanna risarcitoria18. Ne consegue che il risarcimento in forma specifica non va confuso con istituti ad esso in qualche modo contigui ovvero con gli strumenti ripristinatori del diritto (azione e tutela della proprietà o del possesso) perché per quest’ultimi non occorrono il danno ingiusto e gli altri elementi costitutivi della responsabilità né sono preclusi da un’eventuale eccessiva onerosità; con l’azione di esatto adempimento ex art 1453 CC con la quale diversamente viene soddisfatto l’interesse del creditore mediante la medesima prestazione che forma oggetto del rapporto obbligatorio; con il rimedio dell’esecuzione forzata in forma specifica prevista per l’adempimento degli obblighi di consegna o rilascio (art 2930 CC), di fare o non fare ( art 2931 – 2933 CC) e di concludere il contratto (art 2932 CC) perché in questo ultimo caso ugualmente si persegue il medesimo risultato dell’adempimento volontario e oltre tutto ciò avviene nell’ambito del processo esecutivo.19

Tutto ciò premesso e chiarito si può passare alla disamina dell’omonimo istituto introdotto nel processo amministrativo.

LA REINTEGRAZIONE IN FORMA SPECIFICA “AMMINISTRATIVA”

         Sul tema, quasi a conferma della perdurante mancanza di certezze in materia, s’individuano in dottrina e nella giurisprudenza amministrativa differenti approcci interpretativi, sia di tipo pubblicistico che civilistico.

         Secondo un primo orientamento di stampo pubblicistico l’istituto in esame si colloca nell’ambito dell’annullamento dell’atto amministrativo e nel consequenziale obbligo conformativo che grava sulla PA20. Al riguardo, in particolare, si afferma che “l’annullamento dell’atto ed il conseguente rinnovo conforme a legge è di per sé una forma di risarcimento in forma specifica che esclude o riduce altre forme di risarcimento”21 perché il risarcimento in forma specifica e quello per equivalente costituiscono forme alternative di ristoro”22 ed ancora che “la domanda di annullamento di un atto amministrativo contiene in sé, implicita, la domanda di risarcimento in forma specifica mediante il rinnovo, legittimo dell’atto annullato”.

         Ispirata alla medesima logica degli effetti dell’annullamento, un’altra tesi assegna alla reintegrazione un ruolo identico ed alternativo a quello svolto dal giudizio d’ottemperanza23.

Un’ ulteriore opzione interpretativa ancora ritiene che con l’istituto in esame si sia introdotta un’azione cd di adempimento del tutto analoga a quella prevista nell’ordinamento processuale amministrativo tedesco.

         L’indirizzo civilistico, infine, presenta, a sua volta, due varianti24.

Secondo la prima, attese le peculiarità del giudizio amministrativo e l’inesistenza nell’ordinamento italiano di un’unitaria azione valida contemporaneamente nel diritto civile ed in quello pubblico, la reintegrazione in forma specifica in esame sarebbe un istituto speciale del diritto processuale amministrativo che si richiama all’art 2058 CC ma nel contempo ne diverge per gli specifici presupposti, limiti, poteri conferiti al giudice amministrativo.

         Secondo l’altra, invece, confermata in un recente arresto giurisprudenziale25 si tratterebbe del medesimo istituto civilistico.

         Ad un attento esame delle varie proposte interpretative invero l’approccio civilistico che ne evidenzia il carattere risarcitorio, appare più coerente con l’autentica natura giuridica dell’istituto in esame26.

         Inaccoglibile è, in effetti, la tesi che assegna alla reintegrazione lo stesso ruolo dell’annullamento giurisdizionale, sia perché confonde l’illegittimità con l’illiceità e l’effetto ripristinatorio con la reintegrazione non avvedendosi della diversità di presupposti e limiti27 sia perché non valorizza adeguatamente gli spunti innovativi offerti dalla riforma nella prospettiva di un rapporto di autentica complementarietà tra i due istituti28.

Nel medesimo senso infondata è anche l’identificazione della reintegrazione con l’ottemperanza, non solo perché secondo taluni il giudice amministrativo in questa veste non ha i poteri propri della giurisdizione di merito29 ma anche perché ottemperanza e reintegrazione hanno funzioni diverse30. Del resto l’autonomia tra ottemperanza e reintegrazione si ricava anche dal dato normativo offerto dall’art 35 comma 2 D.lgs del 1998 che attribuisce al giudice amministrativo i poteri del giudice dell’ottemperanza al fine di quantificare i danni da risarcire, norma che in caso contrario non sarebbe stata necessaria.31A ciò si aggiunga che questa opzione interpretativa non garantisce il principio di effettività, l’auspicata migliore tutela degli interessi legittimi cd pretesivi né il rispetto del contraddittorio delle parti nel giudizio32.

Al contrario, una netta distinzione tra reintegrazione inserita nella fase di cognizione ed ottemperanza può giovare in termini di efficacia della tutela giurisdizionale perché quanto più completa è la sentenza in termini di limiti e vincoli sulla fase rinnovatoria tanto più emergerà la natura esecutiva del giudizio d’ottemperanza33. D’altra parte si evidenzia che l’effettività della tutela giurisdizionale non dipende tanto dalla formale statuizione contenuta nella sentenza ma piuttosto dal grado di eseguibilità della decisione stessa.

         Analoghi rilievi possono essere mossi alla tesi che ricostruisce l’azione di reintegrazione come azione di adempimento simile a quella tedesca prevista nei paragrafi 42 e 113 VWGO. In particolare ciò sarebbe avvenuto con l’introduzione dell’art 7 L 205/00 riguardante l’adempimento in caso di atto amministrativo illegittimo e dell’art 21 bis L. Tar ad opera dell’art 2 L 205/00 in tema di ricorso avverso il silenzio della PA. Da un attento raffronto con l’azione di adempimento tedesca emerge, per la verità, che sussistono le ragioni teoriche e la compatibilità in astratto favorevoli alla previsione di un’azione di questo tipo anche nel nostro ordinamento ma non l’ammissibilità in concreto.34 Nella nuova concezione dei rapporti tra Stato, quale amministratore delle prestazioni e cittadino, in vista di una più efficace tutela degli interessi legittimi cd pretesivi, si avverte la necessità di un giudizio volto non tanto e solo all’eliminazione dell’atto impugnato quanto al concreto soddisfacimento dell’interesse sostanziale di parte ad esso sotteso35 mediante la definizione dell’assetto di tutti gli interessi in concreto coinvolti.36

         Analogamente, nessun ostacolo teorico si frapporrebbe ad un’azione di adempimento destinata ad incidere sull’attività di rinnovazione della PA laddove, come previsto dalla disciplina tedesca, la questione fosse matura per la decisione ovvero non rimanessero margini di discrezionalità per l’Amministrazione.37

         Ulteriore conferma di tale assunto è data, d’altra parte, dalla stessa evoluzione giurisprudenziale in tema di ricorso contro l’inerzia dell’Amministrazione disposto dall’art 21 bis bis L. Tar.38

Riguardata sotto il profilo della compatibilità in concreto, però, siffatta tesi rivela esplicitamente la sua infondatezza. Difatti la disciplina vigente ed i principi ispiratori del processo amministrativo ne escludono in concreto l’ammissibilità senza però precluderla per il futuro39. La reintegrazione e l’azione di adempimento sono senza ombra di dubbio azioni aventi presupposti e finalità distinte: la tutela risarcitoria presuppone un danno ed interviene quando il dovere originario è rimasto inadempiuto e ad esso subentra un obbligo nuovo mentre l’azione di adempimento prescinde da questo aspetto ed è finalizzata all’attuazione dell’originaria obbligazione.

         In sintesi, in una prospettiva per così dire evolutiva, le tesi sopra richiamate muovono dall’erroneo presupposto che la reintegrazione in forma specifica costituisca un mezzo per impartire un ordine alla PA di emanare un determinato provvedimento o quanto meno di provvedere in un certo modo, attribuendogli i caratteri della tutela ripristinatoria40.

Al contrario, l’adozione di un determinato provvedimento attiene ai profili di adempimento e di esecuzione e non a quelli risarcitori: in caso di accertata spettanza del provvedimento amministrativo preteso l'emanazione dello stesso è doverosa esecuzione di un obbligo che già grava sull’Amministrazione, a prescindere dall’esistenza dei requisiti previsti dalla legge per il risarcimento del danno41.

Ne consegue la preferenza per la tesi civilistica che non solo qualifica l’istituto come rimedio risarcitorio ma nel contempo lo distingue nettamente dall’effetto conformativo tipico della sentenza di annullamento e lo inserisce nel contesto del processo di cognizione.

 Al riguardo, la prevalente giurisprudenza nondimeno ritiene che42 il legislatore con l’art 7 L 205/00 non abbia inteso recepire in toto la normativa civilistica in tema di risarcimento del danno ma all’opposto autorizzare addirittura implicitamente un processo ermeneutico di adattamento dell’istituto alle peculiarità del processo amministrativo, in ragione del coinvolgimento di interessi superindividuali sottesi all’agire dell’operatore pubblico.

 Del resto la necessità di siffatta operazione emerge dall’esame delle stesse condizioni richieste per il positivo esperimento della reintegrazione nel processo amministrativo.

 Tra queste figura, innanzitutto, l’esplicita domanda giudiziale in tal senso del danneggiato unitamente all’impugnazione dell’atto lesivo, da effettuare nell’atto introduttivo del giudizio amministrativo o anche successivamente con atto ritualmente notificato alla controparte43. E ciò perché conformemente al principio processualistico della corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art 112 cpc non è consentito al giudice disporre la reintegrazione in forma specifica se è stato richiesto il risarcimento del danno per equivalente oppure genericamente il risarcimento del danno mentre è ammissibile il contrario essendo il risarcimento per equivalente un minus rispetto alla reintegrazione in forma specifica.44

In secondo luogo la reintegrazione è possibile se il giudice, con suo apprezzamento discrezionale, valuta la prestazione non eccessivamente onerosa per il debitore oppure il sacrificio economico imposto con il risarcimento in forma specifica non di gran lunga superiore a quello configurabile per equivalente45. Posta di fronte al problema di definire il limite dell’eccessiva onerosità ex art 2058, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha preso coscienza che la diversa funzione dell’istituto nel processo amministrativo rende necessaria la trasformazione dei caratteri dello stesso46 per cui l’eccessiva onerosità considerata dall’art 2058 CC muta veste e deve valutarsi alla stregua di eccessiva onerosità per il pubblico interesse e per la collettività, senza trascurare che è proprio la collettività che sopporta gli oneri dell’azione amministrativa47.

Ancora, è indispensabile, per l’addebitabilità delle conseguenze dannose, che si possa formulare un giudizio di colpa in capo alla PA48 non essendo sufficiente la generica illegittimità dell’atto amministrativo.

Infine, particolare attenzione va riservata all’ulteriore requisito della “possibilità in tutto o in parte”, dal significato particolarmente controverso in dottrina ed in giurisprudenza, che investe la più generale problematica del contenuto e dell’estensione dei poteri attribuiti al giudice amministrativo e della connessa ammissibilità dell’istituto  rispetto alle differenti posizioni giuridiche soggettive riconosciute dall’ordinamento.

Premesso che nessuna questione si pone laddove si controverta su diritti soggettivi e che la giurisprudenza e la dottrina unanimemente lo ritengono possibile per la tutela degli interessi legittimi oppositivi, il nodo interpretativo cruciale riguarda principalmente la configurabilità o meglio “la possibilità” dell’istituto rispetto agli interessi legittimi cd pretensivi.

Sul punto, un primo approccio ermeneutico49 afferma che la domanda di reintegrazione in forma specifica attribuisce al giudice amministrativo poteri di merito cioè gli consente di sostituire la propria valutazione di merito e di opportunità a quella dell’Amministrazione, in ogni caso, persino quando eliminato il vizio, residuerebbero poteri discrezionali in capo alla PA.

In termini analoghi, un indirizzo giurisprudenziale ammette con ampiezza la reintegrazione in forma specifica consentendo addirittura l’attribuzione della stessa utilità o di un’utilità dello stesso genere di quella perduta a causa dell’inadempimento con esclusione di ogni limitazione derivante dalla già avvenuta stipulazione del contratto o dall’esistenza di margini di discrezionalità per la PA50.

Sempre in tema d’intensità dei poteri assegnati al giudice amministrativo qualche autore argomenta che alla prova della sussistenza del danno da risarcire possa giungere direttamente il giudice nell’ipotesi in cui si fondi su un vizio sostanziale 51.

Di contrario avviso sono, invece, la Cassazione Civile ed il Tar Lombardia in due importanti pronunce del 199952 le quali, ai fini dell’ammissibilità della reintegrazione in forma specifica distinguono a seconda che la sentenza che accerta il vizio d’illegittimità intervenga prima della stipulazione del contratto o dell’inizio di esecuzione o successivamente a questi due eventi ai quali, pertanto, è attribuita efficacia preclusiva53

Una tesi intermedia, prevalsa soprattutto nella giurisprudenza amministrativa di primo grado54, per contro, delimita l’area di applicazione dell’istituto de quo ai soli casi in cui si verta in tema di attività vincolata, ab origine e non, a basso tasso di discrezionalità cioè quando il comportamento doveroso a carico della PA sia predeterminato nei presupposti e nelle modalità.

Presso il Consiglio di Stato, tuttavia, si sta consolidando un orientamento più restrittivo che, in adesione alla tesi civilistica, non giudica ammissibile nel modo più assoluto la domanda giudiziale avente per contenuto la richiesta di ordinare all’Amministrazione l’emanazione di provvedimenti a contenuto determinato, anche in presenza di attività a carattere vincolato55 e nemmeno nel caso in cui si chiedesse una somma di denaro commisurata alla spesa necessaria per ricostruire la situazione di fatto quale sarebbe stata se non si fosse verificata la violazione56.

CONSIDERAZIONI FINALI

         Dalla disamina sin qui svolta relativamente alla reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo emerge un quadro decisamente contraddittorio ed ambiguo, che induce l’interprete ad auspicare opportuni interventi di “ritocco”: da un lato sul piano teorico va preferita la ricostruzione in chiave civilistica perché fondata su seri elementi logici e testuali ma dall’altro, sul piano pratico, ci si trova di fronte alle notevoli lacune e ai problemi applicativi dell’istituto de quo, ai quali hanno cercato di porre rimedio le tesi dell’azione di adempimento e della “pseudo - ottemperanza” sopra illustrate, rispetto agli interessi legittimi cd pretesivi, la cui adeguata tutela diviene esigenza vieppiù pressante.

         Sembrerebbe pertanto necessaria una ricostruzione della reintegrazione nel processo amministrativo che valorizzi la specialità dell’azione amministrativa ed il principio di effettività, al fine di garantire una seria e tempestiva tutela alla parte danneggiata, qualunque sia la posizione giuridica soggettiva lesa57.

         A questo risultato, però, sarà possibile pervenire soltanto quando in dottrina ed in giurisprudenza sarà chiarito e definito una volta per tutte il modello di responsabilità dell’Amministrazione per lesione degli interessi legittimi58.

Né particolare peso, in una prospettiva evolutiva, va assegnato all’art 14 II comma del D.Lgs. 20.8.02 n 190 recante “Attuazione della legge 21.12.2001 n 445 per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e d’interesse nazionale” che sembrerebbe rendere marginale l’applicazione dell’istituto de quo. Siffatta norma, in effetti, sottrae al giudice amministrativo il potere di apprezzare ex art 2058 CC l’eccessiva onerosità della tutela reintegratoria, imponendo una valutazione legale con valenza di presunzione assoluta che non consente prova contraria. I dubbi di eccesso di delega, di legittimità costituzionale per contrasto con l’art 113 comma 1 Cost e le gravi conseguenze che deriverebbero a carico dell’Erario dello Stato da una generalizzata monetizzazione delle illegittimità ai danni degli interessi legittimi correlati ad interessi pubblici “forti” inducono a qualificare la disposizione in esame come una semplice deroga di circoscritta applicazione. Ad ogni modo, la filosofia sottesa a tale norma, consistente nella prevalenza accordata ai valori economici dell’interesse alla prosecuzione e realizzazione dei lavori rispetto ad altri, desta preoccupazione ed inquietudine circa il futuro sviluppo della tutela dei cittadini nei confronti dei pubblici poteri59.

Allo stato attuale, quindi, è preferibile attenersi alla tesi restrittiva recentemente assunta dal Consiglio di Stato60 e condivisa da parte della dottrina61: di fronte ad istituti che provengono dal diritto civile e sono semplicemente estesi al giudizio amministrativo,  il punto di partenza e quello di arrivo non possono che essere individuati nel diritto civile.

 D’altra parte anche le provate capacità del giudice amministrativo, manifestate nell’evoluzione degli orientamenti giurisprudenziali, di dare al cittadino una tutela piena ed effettiva sia per le posizioni di diritto soggettivo che per quelle di interesse legittimo, pur in difetto di esplicite e specifiche azioni, suggeriscono, in attesa di eventuali modifiche normative, di non forzare le attuali disposizioni al di là del loro dato letterale in nome del cd dogma della specialità del diritto amministrativo, per evitare scompensi alla coerenza del sistema62.