Risarcibilità dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi e problemi di giurisdizione

di Alexis Candela

Spunti di riflessione maturati in occasione del convegno organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Bergamo in data 24 novembre 1999.

 

La questione della risarcibilità ex 2043 cc. della lesione dell’interesse legittimo è uno dei profili topici della tematica che investe il rapporto tra cittadino e P.A.[1].

A partire dagli anni ‘70 si assiste ad una divaricazione, sempre più marcata, tra la posizione assunta dalla giurisprudenza e quell’assunta dalla dottrina civilistica. Quest’ultima non accettava più, sul piano del ragionamento astratto, l’impostazione tradizionale della Cassazione, che aveva sempre rifiutato di dare una risposta positiva alla risarcibilità del danno accompagnata dalla lesione d’interessi legittimi in conformità a due argomenti aventi carattere, rispettivamente, sostanziale e processuale.

Il primo era rappresentato da una posizione di principio: l’art. 2043 cc. prevede solo l’ipotesi del risarcimento da danno ingiusto; danno ingiusto = danno accompagnato dalla lesione di un diritto soggettivo, ergo non c’è possibilità di risarcimento del danno derivante dalla lesione d’interesse legittimo.

Trattasi di petizione di principio perché il risultato da raggiungere (danno= lesione di un diritto soggettivo), e da dimostrare, era assunto come postulato.

Il secondo si fondava sul riparto di giurisdizione e, in altre parole, sulla circostanza asserita che ove vi possa essere la risarcibilità degli interessi legittimi avrebbe significato affidare al giudice ordinario il compito di verificare la lesione di un interesse legittimo, (compito) precluso dal riparto di giurisdizione fondato sulla natura della situazione soggettiva [2].

Di fronte alle argomentazioni della Cassazione la dottrina civilistica aveva finito per sposare la tesi della risarcibilità osservando che il 2043 cc., parlando di danno ingiusto, fa riferimento al danno accompagnato dalla lesione di situazioni protette, che, nel nostro ordinamento, non sono costituite solo dal diritto soggettivo ma anche dall’interesse legittimo; quindi non si capiva perché non dovesse qualificarsi ingiusto un danno ove fosse accompagnato dalla lesione di un interesse protetto ancorché non avente la consistenza di diritto soggettivo.

Le ragioni della svolta giurisprudenziale sono state tre: primo, l’impulso del diritto comunitario. Per tale diritto, non esistendo la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, è indifferente che un ordinamento interno distingua fra diritti e interessi. Sul piano comunitario quello che rileva è che laddove vi sia una situazione protetta, lì vi sia anche la possibilità di chiedere il risarcimento del danno. Il settore nel quale la normativa europea ha avuto la possibilità di esplicare la propria influenza, sotto il profilo della risarcibilità degli interessi legittimi, è quello relativo agli appalti pubblici [3].In quest’ambito d’attività le direttive comunitarie esigono che colui che abbia partecipato ad un appalto ed abbia subito una lesione della propria sfera giuridica possa azionare una pretesa di danni, che prescinda assolutamente dal fatto che per il diritto interno egli attui un diritto soggettivo piuttosto che un interesse legittimo. La disciplina d’attuazione, del nostro ordinamento, introdusse una norma [4] secondo cui, a seguito dell’annullamento da parte del giudice amministrativo delle procedure di gara, si aprisse la strada del risarcimento danni [5]. E’ ben vero che la Cassazione [6] disse che l’introduzione di quest’ipotesi di risarcimento danni per violazione d’interessi legittimi non incrinava il principio dell’irrisarcibilità, perché andava letta come eccezione che confermava la regola. Ma, si trattava di una posizione difficilmente sostenibile per lungo tempo, perché l’argomento a contrario non era certamente più debole di quell’opposto. Vale a dire, nel momento in cui una disposizione legislativa introduca la risarcibilità dell’interesse legittimo, perché quest’introduzione non deve essere letta, viceversa, come espressiva di un principio generale che comporti la modificazione dell’interpretazione classica del 2043 cc., e quindi che vada al di là delle posizioni formali assunte dalla Cassazione?.

Si conclude osservando che l’influenza del diritto comunitario è proiettata verso la risarcibilità degli interessi legittimi.

Secondo, alcuni obiter dicta presenti in alcune pronunce della Corte Costituzionale. In particolare, l’ordinanza del maggio 1998, pur dichiarando inammissibile la questione proposta dal giudice a quo in punto di risarcibilità degli interessi legittimi, segnalava l’inadeguatezza della consolidata opinione della Cassazione e invitava il legislatore ad emanare norme che ovviassero ad un sistema “pietrificato”[7] che ‘non teneva più’.

Terzo, il D.lgs.80/98, che, oltre ad ampliare le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, attribuisce, allo stesso, anche la competenza per il risarcimento del danno nelle materie di cui agli artt. 33 e 34 (servizi pubblici / urbanistica ed edilizia). E’ ben vero che la disposizione di cui all’art. 35 è propriamente di natura processuale, vale a dire si limita a spostare dal giudice ordinario al giudice amministrativo, in determinate materie, la giurisdizione sulla domanda di risarcimento danni, ma, collegando il risarcimento danni al danno ingiusto (perché nel testo dell’art. 35 è ripetuta la stessa formula “danno ingiusto” di cui al 2043 cc.), di per sè la norma non solo non obbliga ma, forse, neppure consente di dire che con il D.lgs. 80/98 gli interessi legittimi sono diventati risarcibili. Tuttavia, lo spostamento di giurisdizione verso il giudice amministrativo costituiva un segnale ulteriore che il legislatore dava a favore di una diversa interpretazione del 2043 cc.

In seguito a questo quadro la Cassazione, con due sentenze ‘rivoluzionarie’, la n. 500/99 e 501/99 (rese in sede di regolamento preventivo di giurisdizione), ha ribaltato l’orientamento giurisprudenziale c.d. “pietrificato”.

Analizziamo, ora, per punti, le ragioni del mutamento di indirizzo e le indicazioni operative fornite in esito al cambiamento.

 

1) La giustificazione teorica addotta dalla Cassazione.

E’ sulla linea tracciata dalla dottrina. Vale a dire, il 2043 parla di danno ingiusto e nessuno può dire in assoluto che danno ingiusto sia lesione di un interesse soggettivo. In più, a fronte di un quadro costituzionale che contempla altre situazioni protette e in presenza di una pluralità di situazioni protette, ciascuna avente pari dignità di fronte all’ordinamento, è preferibile un’interpretazione che qualifichi “ingiusto” un danno ogni qual volta sia accompagnato da una lesione di interessi protetti, essendo indifferente la qualifica ad essi accordata (diritto soggettivo / interesse legittimo). Di fronte a questo quadro non c’è più ragione di tenere ferma un’interpretazione restrittiva.

Ma, una volta riconosciuto che la lesione di un interesse legittimo ha pari dignità rispetto alla lesione di un diritto soggettivo e che, quindi, danno ingiusto è anche un pregiudizio patrimoniale che si accompagna alla lesione di un interesse legittimo, la Cassazione fornisce delle indicazioni non tutte condivisibili e meritevoli di un ripensamento da parte della medesima.

In primis bisogna stabilire se ogni qual volta assistiamo alla lesione di un interesse legittimo lì vi sia danno risarcibile. La Cassazione, esattamente, esprime parere negativo: quello che può dar luogo al risarcimento non è (solo) la lesione dell’interesse legittimo, ma, occorre altresì che vi sia un “danno ingiusto” (cioè danno arrecato non iure, in difetto di una causa di giustificazione) che abbia leso un interesse al bene della vita [8]. Pertanto, occorre una lesione che abbia impedito al titolare dell’interesse legittimo di attingere detto bene.

Se (prosegue la Cassazione -ed è qui che si insinua la perplessità sopra esposta-) l’illegittimità fosse meramente formale, ma comunque il titolare dell’interesse legittimo non sarebbe riuscito ad ‘attingere’ il bene anche se l’azione dell’amministrazione fosse stata legittima, allora non vi sarebbe danno risarcibile. Quindi, una volta accertata l’esistenza della violazione di un interesse legittimo si apre uno scenario di risarcibilità, ma, occorre verificare che vi sia un danno, vale a dire che l’illegittimità, accompagnata dalla lesione dell’interesse legittimo, abbia impedito, di fatto, il raggiungimento dell’utilitas. Soprattutto, poi, dove l’interesse legittimo sia di tipo pretensivo, vale a dire laddove l’interesse legittimo tenda all’acquisizione di un bene attraverso un provvedimento della P.A., occorrerà un non agevole giudizio prognostico: si tratta di valutare se ove l’illegittimità non si fosse verificata il privato avrebbe raggiunto ugualmente l’utilitas [9].

 

2) Insufficienza dell’illegittimità e necessità dell’elemento soggettivo.

Il 2043 cc. richiede altresì il profilo della colpa. La Cassazione, a differenza di quanto sostenuto in precedenza (irrilevanza della sussistenza dell’elemento psicologico), ritiene, oggi, che la colpa sia un requisito necessario. La colpa viene, però, obiettiviate, perché è intesa, non come colpa del funzionario, ma, come comportamento dell’organo che si sia manifestato attraverso la violazione dei principi di imparzialità relativi alla P.A.

L’obiezione che si muove al ragionamento giurisprudenziale consiste in un’eccessiva oggettivazione dell’elemento psicologico al punto da renderlo ‘evanescente’.

 

3) Incongruenze processuali.

La Cassazione sostiene che il giudice ordinario, in sede di verifica della risarcibilità del danno, non ha bisogno di aspettare che vi sia una sentenza del giudice amministrativo sull’illegittimità del provvedimento. Con la sentenza 500/99 si assiste ad un ribaltamento di vedute, perché, in tutte le ipotesi che fino ad oggi consentivano la risarcibilità collegata all’illegittimità di un provvedimento amministrativo era necessario che, prima, il giudice amministrativo accertasse l’illegittimità del provvedimento, e, poi, poteva intervenire il giudice ordinario.

La Cassazione è di diverso avviso: poiché l’illegittimità del provvedimento fa parte della fattispecie costitutiva dell’illecito, il giudice ordinario può accertare, direttamente, l’illegittimità [10].

Non importa se ci sia un giudizio davanti al giudice amministrativo o il provvedimento sia diventato inoppugnabile e, al limite, non importa neanche che ci sia una sentenza del giudice amministrativo che abbia dichiarato legittimo l’atto respingendo il ricorso, perché comunque il giudice ordinario è libero, nella ricostruzione della fattispecie di cui al 2043 cc., di accertare l’illegittimità dell’atto, qualunque cosa abbia detto o non detto il giudice amministrativo.

Le critiche si muovono sia sul piano teorico sia sul piano degli interventi pratici. Nel primo caso, circa la questione dell’elemento costitutivo della fattispecie, si introduce una questione, che non è incidentale, sulla legittimità di un atto amministrativo lesivo di interessi legittimi e quindi in contrasto con il criterio di riparto della giurisdizione. Facciamo l’ipotesi del danno collegato al reato. Anche qui il giudice ordinario aspetta che venga pronunciata la sentenza penale (sempre che non vi sia costituzione di parte civile). Fino adesso il danno morale, o il danno non accompagnato dalla lesione di diritti soggettivi, era risarcibile in quanto accertato dal giudice penale. Cioè mentre il giudice penale accertava il risarcimento del danno anche in violazione di interessi legittimi, il giudice ordinario non accertava questo tipo di responsabilità se non a seguito di una sentenza del giudice penale. In particolare, “quando l’elemento della fattispecie costitutiva dell’illecito civile rientra, in via principale, in quello che è l’oggetto di una giurisdizione diversa, il giudice civile deve aspettare”[11].

Sul piano pratico le conseguenze sono che il provvedimento amministrativo perderebbe il requisito dell’inoppugnabilità, cioè, la sorte del provvedimento amministrativo sarebbe sempre in bilico. Anche perché se si accogliesse la tesi del giudice civile che accerti autonomamente l’illegittimità del provvedimento lesivo di interesse legittimo, potrebbe scattare l’obbligo di ottemperanza per la P.A. al giudicato civile e, quindi, potremmo arrivare all’assurdo di un provvedimento dichiarato legittimo dal giudice amministrativo, ma, che l’amministrazione sarebbe obbligata a rimuovere in ottemperanza ad una sentenza del giudice civile. Il fatto che un provvedimento sia, prima, dichiarato legittimo in sede di impugnazione davanti al giudice amministrativo e, poi, sia dichiarato illegittimo dal giudice risarcitorio, crea un contrasto di giudicati. Vi sarebbe una differente qualificazione, da parte di due giudici di ‘segno opposto’, in relazione ad una medesima vicenda.

Su questo punto, occorre sottolineare che gran parte della dottrina è in aperta antitesi con la recente pronunzia della Cassazione.

 

Alexis Candela

alexis.cnd@virgilio.it