Separazione consensuale e giudiziale: in che cosa consiste e che cosa può fare chi non vuole sciogliere il matrimonio

di Concas Alessandra, Referente Aree Diritto Civile, Commerciale e Fallimentare e Diritto di Famiglia
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Non è possibile divorziare se prima non ci si separa.
Dalla separazione ci deve essere un termine intermedio di sei mesi se è stata consensuale o di un anno se è stata giudiziale, vale a dire attraverso una causa.
In via eccezionale è possibile divorziare anche senza la separazione in caso di mancata consumazione del matrimonio o di condanna per reati molto gravi.

Indice

  1. In che cosa consiste la separazione consensuale?
  2. In che cosa consiste la separazione giudiziale?
  3. Separazione e divorzio consensuale e giudiziale, le differenze
  4. È possibile rifiutare un divorzio?

1. In che cosa consiste la separazione consensuale?

La separazione si chiama consensuale quando prevede il consenso espresso di entrambi i coniugi che arrivano a un accordo sulla spartizione dei loro beni in comune e sull’affidamento dei figli nonché sulle possibili questioni legate a una separazione.

Il consenso delle parti può essere originario se il ricorso è presentato da entrambe ma può anche essere successivo, nel senso che la separazione può partire come giudiziale, con istanza di una parte, e poi diventare consensuale in un momento successivo.

La dottrina è dibattuta su quale possa essere il termine ultimo per esprimere il consenso, c’è chi lo individua nel tentativo di riconciliazione c’è chi dice addirittura che sia la fase dinanzi al giudice istruttore, quando si è a più di metà della causa.

Il consenso si può anche revocare.

La dottrina prevalente sostiene che il termine ultimo per revocare il consenso sia l’udienza di comparizione, quando il giudice dovrebbe prendere atto del fallimento del tentativo di riconciliazione.

L’accordo tra i due coniugi deve essere sottoposto alla valutazione del Tribunale che, con le formalità della Camera di Consiglio, verifica che l’accordo sia coerente con la legge e che vengano rispettati i diritti dei figli.

Se la valutazione è favorevole l’accordo viene omologato con decreto, impugnabile in Corte d’Appello.

Se la valutazione non è favorevole vengono trasmessi gli atti al giudice istruttore in modo che la causa prenda il corso di una separazione giudiziale.

In caso di separazione consensuale, si può anche optare per la negoziazione assistita in Comune, senza passare dal Tribunale.

Se ci sono figli minorenni o maggiorenni disabili è prevista per legge l’assistenza di un avvocato.

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2. In che cosa consiste la separazione giudiziale?

La separazione giudiziale è il procedimento con il quale si ottiene una sentenza di separazione, che non fa venire meno lo status di coniuge ma incide su alcuni obblighi tipici del matrimonio.

Una volta separati non si ha l’obbligo di convivenza né di fedeltà né si è più in comunione dei beni se quello era il regime patrimoniale prescelto dai coniugi.

Al contrario, resistono gli obblighi di mantenimento del coniuge, di partecipazione alla gestione della famiglia e di educazione della prole.

La separazione giudiziale, secondo il codice civile, si può avere su istanza di parte o perché ci sono state delle violazioni degli obblighi matrimoniali da parte di uno dei coniugi o perché ci sono dei fatti oggettivi che non rendono più sostenibile la prosecuzione del rapporto.

Il processo inizia con ricorso al Presidente del Tribunale del luogo nel quale è individuata l’ultima residenza della coppia.

Se non l’hanno mai avuta si segue il classico sistema del Tribunale Competente nel luogo di residenza del convenuto.

Nel ricorso l’istante dovrà fornire gli elementi sui quali si fondano la richiesta e la dichiarazione sull’esistenza di figli.

Il Presidente del Tribunale accogliendo il ricorso fissa con decreto la data dell’udienza di comparizione dei coniugi.

L’istante dovrà provvedere a notificare il decreto all’altro coniuge.

Nel tempo che intercorre tra notifica e udienza le parti potranno depositare presso la cancelleria del giudice le eventuali memorie scritte nonché le loro dichiarazione dei redditi, per individuare i cespiti patrimoniali con esattezza.

L’udienza di comparizione si svolge davanti al Presidente del Tribunale ed è la prima delle due fasi nelle quali si divide il processo di separazione.

I coniugi devono comparire obbligatoriamente e personalmente.

Se non si presenta il coniuge attore, colui che ha promosso il processo, il Presidente dichiara estinto il processo per abbandono degli atti, mentre se non si presenta il coniuge convenuto, il Presidente dovrà fissare un’altra udienza ed eventualmente decidere con ordinanza sulle questioni urgenti che non possono essere rimandate all’udienza successiva.

Una volta che i coniugi compaiono entrambi, il Presidente del Tribunale compie un tentativo di conciliazione, nel quale cerca di fare desistere le parti dal loro intento di separarsi.

Se le stesse si accordano e si riconciliano il Presidente redige il processo verbale e la causa si estingue.

Se le parti non si accordano, il Presidente è obbligato a fare proseguire la causa davanti al giudice istruttore.

L’ordinanza con la quale in Presidente del Tribunale rinvia la causa al giudice istruttore contiene:

  • decisioni relative all’ambito economico (assegnazione abitazione, mantenimento coniuge)
  • decisioni relative alla prole (affidamento)
  • fissazione del giorno nel quale si dovrà tenere l’udienza davanti al giudice istruttore
  • fissazione del termine entro il quale il coniuge attore si deve costituire in giudizio con il deposito di una memoria difensiva ad hoc (in realtà ha i contenuti di un vero e proprio atto di citazione per il quale si possono inserire richieste e altri fatti)
  • fissazione del termine entro il quale il coniuge convenuto si deve costituire se non lo ha fatto partecipando all’udienza di comparizione.

L’ordinanza è subito esecutiva e vale come titolo idoneo all’attivazione del processo di esecuzione forzata.

È modificabile e revocabile in qualsiasi momento dal giudice istruttore ed è appellabile con Reclamo presso la Corte d’Appello.

L’ordinanza deve essere notificata sia al coniuge convenuto sia al Pubblico Ministero, parte necessaria nel processo di separazione perché chiamato a tutelare gli interessi dei figli eventualmente lesi dai genitori.

Il  Pubblico Ministero può produrre altre prove o avanzare richieste e impugnare la sentenza se lede gli interessi patrimoniali dei figli.

La fase davanti al giudice istruttore, seconda fase del processo di separazione, è simile a un processo di cognizione in rito ordinario con alcune differenze.

Il giudice non può tentare un’altra volta la conciliazione e può assumere d’ufficio altre prove relative alla prole.

Se a parte l’istanza di separazione ci sono altre questioni da trattare, come divisione del patrimonio, affidamento figli, il giudice può emettere una sentenza non definitiva di separazione con la quale sentenzia subito la separazione ne e fa proseguire la causa per risolvere le altre questioni, impugnabile entro 10 giorni dalla notifica.

Una volta arrivato a conclusione il processo, il Tribunale emette la sentenza di separazione, che può essere impugnata come ogni sentenza ordinaria.

Se richiesto, il giudice addebita la separazione alla parte che violato i doveri coniugali.

Questo incide sui diritti successori e sull’assegno di mantenimento.

L’articolo 143 del codice civile stabilisce quali sono i diritti e doveri reciproci dei coniugi e precisamente:  Dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione.

Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia.

La Suprema Corte di Cassazione, con sentenza n. 16270/2013, ha ribadito che l’infedeltà comporta l’addebito della separazione quando è causa della rottura del rapporto coniugale (affectio coniugalis) e non quando il tradimento avviene perché il rapporto di coppia era compromesso e la relazione extraconiugale costituisce una semplice conseguenza.

Il giudice può affidare il godimento della casa coniugale ad uno dei due coniugi se lo stesso è affidatario di figli minorenni, o di figli maggiorenni incolpevolmente non autosufficienti, non in ragione della condizione economica dei coniugi (art. 155 c.c. comma quater, e art. 6 comma 6 l. 898/1970).

Gli obblighi di mantenimento non sussistono se le parti hanno sottoscritto un contratto prematrimoniale, che dispone diversamente (art. 155 c.c.).

Non è necessario l’atto notarile, può essere formulato come scrittura privata con autentica di firma e autocertificazione che le parti sono in grado di intendere e di volere.

3. Separazione e divorzio consensuale e giudiziale, le differenze

Prima di rivolgersi al giudice, è normale tentare con il coniuge una soluzione bonaria alla crisi di coppia e verificare la possibilità di un accordo, che dovrà essere “convalidato” dal Tribunale (separazione o divorzio consensuale).

In simili casi, un coniuge propone all’altro quali siano le sue condizioni di separazione o divorzio al fine di instaurare una trattativa.

Se la stessa non dovesse andare a buon fine, ognuno dei coniuge, anche senza il consenso dell’altro, si potrà rivolgere al giudice chiedendogli di sciogliere il matrimonio con un apposito giudizio (separazione o divorzio giudiziale).

Nonostante questo, quando i rapporti tra le parti siano logori e tra loro non ci sia più dialogo, un coniuge può avviare direttamente l’opzione della separazione o del divorzio giudiziale, superando la verifica dei presupposti per una procedura consensuale, se non esiste obbligo di tentare l’accordo.

In questo modo niente esclude che una delle due parti si rivolga direttamente al giudice, depositando in Tribunale l’atto di ricorso per la separazione o il divorzio giudiziale.

In simili ipotesi, l’altro coniuge non ne potrà che prendere atto, difendendosi nel giudizio e sostenendo le sue posizioni, ma non potendosi opporre allo scioglimento del matrimonio.

Il giudice è tenuto a pronunciare la separazione o il divorzio a semplice richiesta di una delle due parti, se la stessa affermi che la convivenza è diventata intollerabile.

Non sono necessarie prove, basta la semplice dichiarazione.

È diritto di ogni coniuge chiedere la separazione e il divorzio, senza dovere dare dimostrazione della crisi.

4. È possibile rifiutare un divorzio?

Quando un coniuge propone all’altro una separazione o un divorzio consensuale, lo stesso non è tenuto a dovere accettare l’accordo.

Si potrà rifiutare di procedere, ma non potrà rifiutare la separazione o il divorzio.

In entrambi i casi si tratta di un diritto di ogni coniuge che spetta con o senza il consenso dell’altro.

Si può rifiutare un divorzio consensuale ma non si può impedire il divorzio giudiziale.

Si può anche scegliere di non costituirsi nella causa di divorzio, lasciando che il giudizio vada avanti per conto suo, rinunciando a difendersi, consapevole che la sua versione dei fatti non potrà essere valutata dal giudice.

Lo stesso discorso vale per la separazione.

Si può rifiutare una separazione consensuale, non si può rifiutare una separazione giudiziale che andrà avanti con o senza il coniuge che non è d’accordo.

Non c’è modo di impedire il divorzio e la separazione se uno dei due coniugi li vuole.

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Concas Alessandra

Giornalista iscritta all’albo dell’Ordine di Cagliari e Direttore responsabile di una redazione radiofonica web. Interprete, grafologa e criminologa. In passato insegnante di diritto e lingue straniere, alternativamente. Data la grande passione per il diritto, collabora dal 2012 con la Rivista giuridica on line Diritto.it, per la quale è altresì Coautrice della sezione delle Schede di Diritto e Referente delle sezioni attinenti al diritto commerciale e fallimentare, civile e di famiglia.


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