Svolgimento del processo
1.1 Con ordinanza del 18 ottobre 2012 il Tribunale di Brescia – Sezione per il Riesame – dichiarava inammissibile l’istanza di riesame presentata nell’interesse di **** (soggetto indagato per il reato di cui all’art. 600 ter cod. pen.), avverso il decreto di perquisizione e sequestro emesso dal P.M. presso quel Tribunale in data 1 ottobre 2012.
1.2 Il Tribunale lombardo rilevava che l’istanza di riesame risultava presentata dal difensore indicato in sede di perquisizione come legale dal quale l’indagato intendeva farsi assistere in relazione alle operazioni di P.G. in corso in quel momento e, conseguentemente, riteneva quel difensore privo di legittimazione in relazione alla richiesta di riesame da lui presentata, stante l’invalidità dell’atto di nomina, in quanto atto a contenuto formale.
1.3 Avverso la detta ordinanza propone ricorso lo Z. a mezzo del proprio difensore deducendo, con unico motivo, violazione di legge per inosservanza della legge processuale penale (art. 96 cod. proc. pen.) in quanto la nomina del difensore effettuata in sede di perquisizione doveva considerarsi valida processualmente anche ai fini della proposizione dell’impugnazione. Anche se priva dei requisiti di forma richiesti dal codice, tale nomina – ad avviso del ricorrente – doveva comunque considerarsi idonea ai fini dell’assistenza per l’atto di riesame in base alla applicazione del principio giurisprudenziale dei “facta concludentia” che rendeva inequivoca la volontà da parte dell’indagato di avvalersi dell’opera di quel difensore ai fini suddetti.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato nei termini che seguono. Va premesso, in punto di fatto, che nel corso di una operazione di P.G. coordinata dal P.M. presso il Tribunale di Brescia, concretizzatasi in una perquisizione domiciliare nei riguardi di Z.B., questi, informato dal personale operante della facoltà di farsi assistere da persona o legale di fiducia aveva dichiarato “di volersi fare assistere dall’Avv. ********** del Foro di Brescia con studio in Brescia, Via Vittorio Emanuele nr. 60” (così, testualmente l’ordinanza impugnata).
1.1 Il Tribunale, aderendo a quell’orientamento secondo il quale la nomina del difensore di fiducia costituisce atto formale che non ammette equipollenti e per la cui validità processuale è necessario il rispetto delle forme e modalità indicate dall’art. 96 c.p.p., commi 2 e 3 (in termini Cass. Sez. 1, 19.4.2011 n. 35127, ********, Rv. 250783; Cass. Sez. 1, 2.3.2007 n. 11268, ********, Rv. 236162), ha ritenuto inidonea la indicazione del difensore effettuata nel corso della perquisizione anche perchè limitata ad uno specifico atto (la perquisizione e il sequestro) e, conseguentemente, privo di legittimazione il difensore autore della impugnazione. Peraltro il Tribunale ha, comunque, escluso che la legittimazione potesse derivare da facta concludentia anche perchè la designazione effettuata in occasione della perquisizione mirava ad una assistenza di tipo atecnico.
1.2 A fronte di tale orientamento giurisprudenziale che tende a privilegiare l’aspetto formale dell’atto di nomina, ritiene di questo Collegio di dover dar conto di altro indirizzo opposto secondo il quale la nomina del difensore, pur se effettuata senza il puntuale rispetto delle formalità indicate nell’art. 96 cod. proc. pen., deve ritenersi valida in presenza di atti inequivoci dai quali possa desumersi che la nomina sia avvenuta per facta concludentia (v. da ultimo, Cass. Sez. 6, 20.4.2012 n. 16114, ********, Rv. 252575; Cass. Sez. 2, 22.2.2011 n. 15740, P.M. in proc. ******, Rv. 249958; Cass. Sez. 4, 12.1.2006 n. 11378, *******, Rv. 233681).
1.3 Se, dunque, l’art. 96 c.p.p. come regola di carattere generale in tema di nomina del difensore esige il rispetto di forme rigide, onde evitare dubbi sulla riconducibilità della manifestazione di volontà al suo autore, il principio dei facta concludentia costituisce un temperamento alla rigidità della interpretazione della norma suddetta.
1.4 Si afferma, infatti, che i comportamenti concludenti idonei a documentare la riferibilità della nomina all’imputato sono sintomatici dell’esistenza di un rapporto fiduciario tra l’imputato e colui il quale ha svolto di fatto le funzioni di difensore, in quanto la norma di cui all’art. 96 c.p.p., non rappresenta una norma inderogabile ma di tipo ordinatorio e regolamentare, suscettibile, pertanto, di una interpretazione ampia ed elastica in bonam partem.
Deve, ovviamente, trattarsi di atti che, per il loro significato, sono in grado di elidere qualsiasi perplessità in ordine alla volontà effettiva da parte dell’indagato (o imputato) di avvalersi di un determinato difensore.
1.5 Alla stregua di tali considerazioni non appare condivisibile il percorso argomentativo seguito dal Tribunale, in relazione al fatto che: a) la richiesta di riesame aveva come riferimento all’atto genetico presupposto, il sequestro, sicchè andava precisato in modo adeguato il rapporto tra l’atto di P.G. e l’impugnazione che ne è seguita, non essendo condivisibile il ragionamento del Tribunale circoscritto alla riferibilità della nomina esclusivamente alla perquisizione e non anche al successivo sequestro che ne è seguito;
b) da parte del Tribunale è stato – in modo del tutto contraddittorio rispetto alle premesse che lo avevano portato ad escludere la legittimazione del difensore – spedito avviso di deposito dell’ordinanza qui impugnata proprio all’Avv. ********** quale difensore di fiducia.
2. L’ordinanza impugnata va, quindi, annullata con rinvio al Tribunale di Brescia per il giudizio, che riesaminerà la questione con riferimento ai criteri indicati da questa Corte.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Brescia per il giudizio.
Così deciso in Roma, il 20 marzo 2013.
