N. 00161/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00282/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 282 del 2010, proposto da***
contro***
nei confronti di***
per l’annullamento
della determinazione 9/2/2010 n. 3524/85 con la quale la Regione Sarda ha definitivamente aggiudicato alla controinteressata la gara per “l’affidamento dei servizi di prenotazione e rilascio dei titoli di viaggio, alberghieri, di pianificazione ed organizzazione viaggi ed assistenza accessoria”;
della nota 9/2/2010 n. 3532 con cui la Regione ha comunicato ai concorrenti l’intervenuta aggiudicazione;
della nota 25/2/2010 n. 4991 con cui la Regione ha comunicato l’esito positivo delle verifiche documentali compiute ed ha ritenuto efficace l’aggiudicazione;
della nota 29/3/2010 n. 9291 con cui la medesima amministrazione ha convocato l’aggiudicataria per la stipula del contratto;
del verbale di gara 26/11/2009 n. 1 nella parte relativa all’ammissione alla gara della controinteressata;
dei verbali di gara nn. 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8.
Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Controinteressata;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visti tutti gli atti della causa.
Nominato relatore per l’udienza pubblica del 9 febbraio 2011 il Consigliere ***************** e uditi l’avv. *********** in sostituzione dell’avv. **********, per la ricorrente e l’avv. ****** per la controinteressata.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La Regione Autonoma della Sardegna ha bandito una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di prenotazione e rilascio dei titoli di viaggio, alberghieri, di pianificazione ed organizzazione viaggi ed assistenza accessoria”.
La gara, con provvedimento 9/2/2010 n. 3524/85, è stata definitivamente aggiudicata alla Controinteressata s.r.l. .
Ritenendo aggiudicazione ed ulteriori atti del procedimento meglio descritti in epigrafe illegittimi, la Ricorrente Tours s.p.a. – seconda classificata – li ha impugnati chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi.
1) La Controinteressata doveva essere esclusa dalla gara perché priva dei requisiti di fatturato di cui al punto III.2.1 del bando di gara e all’art. 4, lettere h) e i) del relativo disciplinare.
2) L’aggiudicataria non avrebbe potuto partecipare alla procedura di che trattasi perché si trovava in situazione di collegamento sostanziale con altra concorrente: la Alfa American Espress Corporate Travel.
3) La resistente amministrazione non ha compiuto una sufficiente istruttoria sui dati forniti dalla Controinteressata a dimostrazione della congruità dell’offerta.
Ed invero, non è stata fornita adeguata prova né delle entrate derivanti dalle commissioni aeree, né dei costi aziendali.
Si è costituita in giudizio la controinteressata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 9/2/2011 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
DIRITTO
Può prescidersi dall’esame della questione di rito dedotta dalla Controinteressata essendo il ricorso da rigettare nel merito.
Il primo motivo di gravame non può essere accolto.
In base alla lex specialis della gara – punto III.2.1 del bando e art. 4, lettere h) e i) del relativo disciplinare – ai fini dell’ammissione alla procedura concorsuale occorreva:
1) “un fatturato globale … pari o superiore a € 6.000.000 … relativo al triennio 2006, 2007, 2008” (art. 4 lett. h);
2) “un fatturato in ciascuno degli anni indicati pari o superiore a € 1.500.000” (art. 4 lett. h);
3) “aver eseguito negli ultimi tre esercizi (2006, 2007, 2008) contratti con un fatturato non inferiore a € 2.000.000 … di durata almeno annuale per conto di committenti pubblici e/o privati ed aventi ad oggetto servizi di Business Travel” (art. 4 lett. i).
Quanto ai requisiti di fatturato di cui ai superiori punti 1) e 2) la ricorrente lamenta che la Controinteressata ha dichiarato il raggiungimento di un fatturato superiore ai 4.000.000 di euro in ciascuno degli anni del triennio, producendo a comprova del requisito il bilancio e un’attestazione del revisore contabile dr. ********.
Sennonchè, dal conto economico del bilancio risultano ricavi di poco superiori al milione di euro e per i soli anni 2007 e 2008, mentre il revisore contabile, nell’attestare importi superiori a quelli risultanti dal bilancio e conformi a quelli dichiarati dalla concorrente, non avrebbe specificato i documenti contabili da cui ha tratto il dato.
Orbene la prospettazione della ricorrente, che aveva trovato accoglimento in sede cautelare, ad un più approfondito esame non convince.
Occorre premettere che bando e disciplinare di gara utilizzano genericamente l’espressione “fatturato” senza ulteriori specificazioni.
La Regione, rispondendo ad un quesito posto sul significato da attribuire alla suddetta espressione, ha puntualizzato (a termine per la presentazione delle offerte ancora aperto) che ai fini del raggiungimento del fatturato richiesto dovesse farsi riferimento a “tutte le attività dell’agenzia compresa quella di intermediazione, come risulta dall’insieme dei documenti contabili ed extra contabili”.
Orbene ritiene il Collegio che la soluzione sia corretta e coerente con la natura dell’attività svolta dalle agenzie di viaggio, una significativa parte della quale si sostanzia nell’esercizio di funzioni di intermediazione.
Nel descritto contesto, infatti, deve attribuirsi pregnante rilievo, nella dimostrazione della capacità economica e finanziaria dell’impresa, non solo ai proventi in senso stretto dell’attività, ma al complessivo volume d’affari, costituito, oltre che dai ricavi, anche da tutte quelle somme derivanti dalle operazioni poste in essere che, pur non entrando nel conto economico, sono state percepite dall’agenzia per poi essere e girate all’effettivo creditore (vettori, alberghi ecc.).
Nel caso di specie, la Controinteressata ha dimostrato il possesso del fatturato globale e specifico, inteso nel senso sopra esposto, depositando, sia in sede di gara che in giudizio, apposita certificazione del revisore contabile dr. R_ e – non smentita da controparte – ha dichiarato di aver prodotto alla stazione appaltante, a corredo della detta certificazione, tutti i documenti sulla quale la stessa si basava e tanto basta a ritenere assolto l’onere di dar la prova del requisito dichiarato, senza necessità che il revisore contabile citasse la fonte da cui aveva tratto i dati esposti. Peraltro la veridicità di quanto dal medesimo attestato non è contestata, essendosi la ricorrente limitata a negare la rilevanza degli importi non iscritti in bilancio.
Con specifico riguardo al fatturato specifico la ricorrente lamenta che il requisito non sarebbe stato comprovato in quanto l’aggiudicataria non avrebbe prodotto alcuna fattura relativa al contratto stipulato con la T_ s.p.a., peraltro di importo indefinito, o alcuna dichiarazione della stessa T_.
Anche qui valgono a confutare la fondatezza della censura le considerazioni più sopra svolte. Il requisito è integrato non solo dal “fatturato” in senso stretto, ma anche tutte le prestazioni, effettuate in esecuzione del contratto, che non sono soggette a fatturazione.
E l’aggiudicataria, non smentita dalla ricorrente, ha affermato di aver prodotto in sede di gara copiosa documentazione (prenotazioni e pagamenti di soggiorni alberghieri e biglietti aerei) a riprova di quanto sul punto attestato dal revisore contabile.
Nemmeno il secondo motivo merita accoglimento.
Lamenta la ricorrente che l’aggiudicataria non avrebbe potuto partecipare alla gara in conseguenza dell’esistenza di un collegamento sostanziale con altra candidata: la Alfa American Espress Corporate Travel.
Dispone l’art. 38, comma 1, lett, m-quater) del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, che non possono partecipare alla gara i soggetti “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
La giurisprudenza ha affermato che al di là delle ipotesi tipizzate nell’art. 2359 (estranee all’odierna fattispecie), è configurabile un’ipotesi di collegamento sostanziale allorquando i partecipanti siano legati tra loro da una stabile comunanza di interessi e tale condizione è riscontrabile in presenza di un pluralità di elementi indicativi di una reciproca conoscenza delle offerte o quantomeno dell’esistenza di un reciproco condizionamento nella formulazione delle stesse. Deve trattarsi di indizi gravi, precisi e concordanti circa la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale (cfr. fra le tante TAR Sardegna, I Sez., 25/11/2009, n. 1953).
Indizi che, in via esemplificativa, possono trarsi da intrecci azionari o di quote sociali tra i concorrenti, cariche sociali ricoperte dalle medesime persone nelle diverse compagini, rapporti di parentela tra soci o amministratori dell’una e dell’altra, sedi sociali nello stesso luogo, polizze fideiussorie rilasciate lo stesso giorno dalla stesa compagnia, plichi spediti lo stesso giorno dal medesimo ufficio postale e con le stesse modalità ecc.
A quanto sopra aggiungasi che di recente la Corte di Giustizia 19/5/2009 n. 538/07 ha affermato che l’esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese non può di per sé solo impedire alle stesse di partecipare alla medesima gara, dovendosi riconoscere a queste ultime la possibilità di dimostrare che il detto rapporto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della specifica procedura d’appalto. Il che implica la necessità di compiere ancor più penetranti verifiche circa gli effetti del collegamento sull’offerta presa in considerazione (T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 4/112010, n. 33167).
Nel caso di specie l’odierna istante ritiene indicativi del denunciato collegamento sostanziale i seguenti elementi: a) tutte le dichiarazioni di gara della Controinteressata sono state redatte su carta su cui figura anche il logo della Alfa American Espress; b) dal sito internet della Controinteressata risulta che la stessa è associata alla Alfa American Espress Corporate Travel; c) dal sito di quest’ultima emerge che la Controinteressata è sua partner e dalla descrizione del network contenuta nello stesso sito si ricava che le agenzie associate usufruiscono dei vantaggi ivi meglio specificati.
Orbene ad avviso del Collegio i sopra elencati elementi non sono sufficienti ad evidenziare l’esistenza di un collegamento sostanziale tra le due citate ricorrenti che abbia potuto influire nella predisposizione delle rispettive offerte.
Difatti, come emerge dalla stessa documentazione depositata in giudizio dalla ricorrente (documento 18) e dalle difese della Controinteressata, la relazione esistente tra quest’ultima e la Alfa American Espress Corporate Travel è inquadrabile nell’ambito della normale dinamica di un rapporto di collaborazione tra imprese.
Ed invero, dalla partecipazione al network commerciale gli associati traggono unicamente vantaggi di tipo contrattuale con i vari fornitori dei servizi, senza implicazioni sulla propria autonomia decisionale.
In questo contesto non assume significativo rilievo la circostanza che la carta intesta utilizzata per rendere le dichiarazioni di gara rechi anche il logo della Alfa.
Non può, infine, essere accolto il terzo motivo con cui si deduce che nel procedere alla verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, l’intimata amministrazione non avrebbe compiuto sufficienti accertamenti sui dati da questa forniti.
Nello specifico la ricorrente muove contestazioni in ordine alla rilevanza della documentazione depositata per comprovare le entrate derivanti dalle c.d. “over commission” e deduce inoltre che l’aggiudicataria non avrebbe dato conto di come le specifiche condizioni invocate si traducano in minori costi aziendali.
Sennonchè, l’odierna istante omette di specificare quali conseguenze avrebbero le riscontrate carenze documentali e probatorie sulla complessiva attendibilità dell’offerta, il che rende la censura generica e non idonea a scalfire il giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante.
Il ricorso è in definitiva dea rigettare.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:
************, Presidente
*****************, ***********, Estensore
Grazia *****, Consigliere
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L’ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
