Tassatività delle cause di esclusione e favor partecipationis la ditta andava riammessa (N.00038/2012)

Il principio della tassatività delle cause di esclusione sottende la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara

e predeterminano le cause di esclusione, al fine di evitare eccessivi formalismi, suscettibili di sfociare in una vera e propria “caccia all’errore” nella fase di verifica della regolarità della documentazione

E ciò, nel solco del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (art. 1 comma 2 L. n. 241/1990) e dell’insegnamento giurisprudenziale, secondo il quale la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare,

per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali, con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale

la mancata sottoscrizione del modello “domanda di partecipazione e dichiarazioni generali del concorrente”, in violazione della clausola 5.1 del disciplinare di gara, non determinando incertezza – men che meno assoluta – sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, non poteva condurre – ex art. 46 comma 1-bis D. Lgs. 12.4.2006, n. 163 – all’esclusione dalla gara, sicché legittimamente la commissione di gara ha disposto la riammissione della concorrente

Sussistono giusti motivi, in considerazione della recente introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 D. Lgs. 12.4.2006, n. 163, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio

Passaggio tratto dalla sentenza numero 38 del 15 marzo 2012 pronunciata dal Tar Valle d’Aosta, Aosta

Giova premettere che il bando di gara è stato pubblicato in data 23.9.2011, allorché era già entrato in vigore il comma 1-bis dell’art. 46 (rubricato: documenti e informazioni complementari – tassatività delle cause di esclusione) del D. Lgs. 12.4.2006, n. 163, il quale stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche’ nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita’ del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita’ relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La formulazione della novella sottende la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione, al fine di evitare eccessivi formalismi, suscettibili di sfociare in una vera e propria “caccia all’errore” nella fase di verifica della regolarità della documentazione.

E ciò, nel solco del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (art. 1 comma 2 L. n. 241/1990) e dell’insegnamento giurisprudenziale, secondo il quale la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali, con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (T.A.R. Valle d’Aosta, 11.3.2010, n. 26).

Ciò posto, non è rilevabile nel caso di specie il mancato adempimento alle prescrizioni previste dalle disposizioni di cui alle norme rubricate nel motivo di ricorso agli artt. 37 comma 8, 73 e 74 del codice dei contratti pubblici, in quanto, come fondatamente osservato nel verbale di gara del 2.12.2011, il modello “dichiarazioni generali di ogni concorrente” relativo alla ditta CONTROINTERESSATA 3. di F_ s.n.c., che è parte integrante della domanda di partecipazione (unitamente al modello sottoscritto dalla mandataria Controinteressata 2 Impianti s.r.l., doc. 1 delle produzioni 6.2.2012 di parte comunale), contiene gli elementi essenziali per identificare il candidato e, in particolare, sia la sottoscrizione del legale rappresentante che – soprattutto – l’assunzione dell’impegno a conferire mandato di capogruppo alla ditta Controinteressata 2 Impianti s.r.l. (doc. 2 delle produzioni 6.2.2012 di parte comunale, pp. 5 e 6).

Dunque, la mancata sottoscrizione, da parte della impresa CONTROINTERESSATA 3. di F_ s.n.c., del modello “domanda di partecipazione e dichiarazioni generali del concorrente”, in violazione della clausola 5.1 del disciplinare di gara, non determinando incertezza – men che meno assoluta – sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, non poteva condurre – ex art. 46 comma 1-bis D. Lgs. 12.4.2006, n. 163 – all’esclusione dalla gara, sicché legittimamente la commissione di gara ha disposto la riammissione della concorrente.

Ed é appena il caso di osservare che nessun rilievo assume, ai fini dell’esclusione dell’offerta, la circostanza che alcune specifiche dichiarazioni (relative: alla presa visione dei luoghi e degli elaborati progettuali; all’accettazione della disciplina di gara; alla dichiarazione sul subappalto; alla elezione di domicilio ai fini della gara) fossero contenute soltanto nel modulo “domanda di partecipazione e dichiarazioni generali del concorrente”, sottoscritto dalla sola mandataria.

Tali differenze – anche a prescindere dalla loro intrinseca irrilevanza – non determinano infatti alcuna delle tassative cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1-bis D. Lgs. n. 163/2006, sicché le relative prescrizioni della lex specialis, ove diversamente interpretate, sarebbero comunque da ritenersi nulle.

Il ricorso va, perciò, rigettato.

Sussistono giusti motivi, in considerazione della recente introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 D. Lgs. 12.4.2006, n. 163, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.