La nullità per violazione del principio di tassatività, tra previsioni normative e soft law

In via di principio, il disposto del comma 8 dell’art. 83 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel consacrare codicisticamente il generale principio di tassatività, statuisce che «I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle», con l’evidente conseguenza di far dubitare – in termini di nullità della sua previsione – una prescrizione della lex specialis che travalichi siffatto perimetro.

Né nel codice dei contratti né nella legislazione vigente è rinvenibile sanzioni con l’esclusione il mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo ANAC; anzi suddetta omissione risulta sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50/2016, che, così come novellata dall’art. 52, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, contempla la sanabilità (per effetto della procedura di soccorso istruttorio) dell’incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi formali della domanda, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Pertanto, è la «massima partecipazione» a prevalere sulla par condicio, con l’inevitabile precipitato che l’art. 1 co. 69 L. 23.12.2005 n. 266 (secondo il quale il contributo dovuto dagli operatori economici è condizione di ammissibilità dell’offerta), deve ineludibilmente coordinarsi con la sopravvenuta normativa in tema di soccorso istruttorio, posto che (così TAR Lazio, n. 11031/2017) l’interpretazione eurounitaria non esclude che lo stesso possa tardivamente essere versato «costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale».

In disparte la previsione legislativa, tuttavia, il bando tipo approvato dall’A.N.A.C. ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, con riferimento al contributo dovuto all’A.N.A.C. dagli operatori economici che partecipino alle procedure di gara, ne riconferma la previsione a pena di esclusione (malgrado la novella del 2017 ad opera dell’art. 83 cco. 9 cit.). Attesa, pertanto, la natura vincolante e conformativa, nei confronti della stazione appaltante, delle previsioni di cui al bando tipo va esclusa l’operatività della nullità per violazione del principio di tassatività. Non di meno, può però valorizzarsi il principio dell’affidamento allorquando esso sia ingenerato dalla Stazione appaltante che abbia invitato il ricorrente a produrre la ricevuta del versamento del contributo A.N.A.C. senza chiarire che la possibilità di sanatoria sia limitata a un versamento già effettuato, e si riferisca solo alla produzione della ricevuta ovvero all’integrazione dell’omesso o parziale versamento.