L’art. 29 d.lgs. n. 50/2016
L’art. 29 d.lgs. 50/2016, prevede, a sua volta, che “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali . […] Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.
Le stazioni appaltanti hanno l’onere della comunicazione
La norma richiamata, pertanto, introduce un preciso onere di comunicazione a carico delle stazioni appaltanti “al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo”.
Allorquando la Stazione appaltante abbia provveduto a pubblicare il mero elenco delle imprese ammesse ed escluse e da tale elenco non sia possibile trarre alcun elemento da cui desumere eventuali motivi di esclusione delle imprese partecipanti, né analoghi elementi possano desumersi dalla partecipazione alla seduta durante la quale si sia provveduto ad aprire le offerte tecniche, deve ritenersi che né la pubblicazione dell’elenco né la partecipazione alla suddetta seduta sia idonea a far decorrere il termine d’impugnazione.
Ne discende che “L’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l’aggiudicazione, prevista dal comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio” (Cons. Stato Sez. III, 26-01-2018, n. 565). Va ribadito, infatti, che in questa specifica materia, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 18 gennaio 2018 n. 394). Occorre tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti in base ai quali lo stesso legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 del codice degli appalti, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara. Da ciò consegue che, il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara. Pertanto, non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni” (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1902 del 27 marzo 2018).
Qualora con la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, siano stati trasmessi a tutte le imprese concorrenti anche i verbali di gara, il dies a quo del termine decadenziale di cui all’articolo 120 comma 2 bis CPA non può che coincidere con quella data.
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