FATTO e DIRITTO
1. – Il signor G. P., dipendente dell’ULSS di Chieti con qualifica di operaio generico, ha agito in giudizio verso la stessa ULSS con un primo ricorso per il riconoscimento delle mansioni superiori, di assistente amministrativo (VI livello) presso l’ospedale “SS. **********” (come risulta dall’attestato 7.7.1986 e dalla nota 23.12.1990 n.726), che ha affermato di aver svolto, sin dal 1.8.1981, asserendo che tale situazione si è protratta fino al 24.10.1992. Unitamente al riconoscimento, egli ha, pertanto, chiesto la condanna dell’Ente datore di lavoro al pagamento delle relative differenze retributive, con rivalutazione monetaria ed interessi legali.
Con successivo ricorso il medesimo dipendente, ha esposto di aver continuato a svolgere le mansioni superiori di assistente amministrativo, pur essendo retribuito come operaio generico, ha chiesto il riconoscimento dello svolgimento di tali mansioni superiori anche per il periodo dal 1.10.1992 al 30.6.1998 e la condanna dell’Ente datore di lavoro al pagamento delle relative differenze retributive, con rivalutazione monetaria ed interessi legali.
2. – Il Tar Abruzzo con la sentenza n. 627/2009 ha riunito e respinto entrambi i ricorsi nel merito, con due motivazioni:
a) non risulta che il ricorrente abbia svolto le mansioni superiori di che trattasi su di un posto vacante e disponibile in pianta organica, né egli ha fornito un indizio di prova in tal senso;
b) non risulta che l’interessato abbia impugnato il provvedimento con cui, a suo tempo, fu restituito alle mansioni proprie del posto giuridicamente ricoperto di operaio generico.
3. – L’appellante afferma, anche con successive note difensive, presentate in data 3 ottobre 2012, che entrambi gli argomenti, su cui la sentenza si basa, sono infondati.
Quanto al primo, il Tar ha provveduto a svolgere una istruttoria in base alla quale ha ottenuto dalla ULSS i documenti che provano l’effettiva assegnazione allo svolgimento di funzioni superiori, e non ha invece ottenuto né ulteriormente richiesto la documentazione che avrebbe provato la esistenza di posti in organico. In ogni caso tale esistenza risulta provata, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., dalla stessa omissione della Amministrazione di produrre i documenti richiesti ed in particolare la pianta organica. Concorrono anche elementi indiziari, quale il formale spostamento di numerose persone, tra cui l’interessato, allo svolgimento di incarichi superiori con la formale delibera del Comitato di gestione del 16 ottobre 1981 n. 1841, oltre che la verifica dei compiti materialmente svolti dal ********** nel corso degli anni, la cui prova avrebbe potuto essere acquisita in via testimoniale. Ribadendo la richiesta di prova testimoniale, l’appellante fa presente di aver comunque acquisito, tramite la procedura di accesso ex legge n. 241/1990, e potuto depositare solo in appello un documento da cui risultano posti vacanti a far data dal 1 agosto 1981 per la qualifica di assistente amministrativo.
Quanto al secondo argomento della sentenza di rigetto del Tar, il provvedimento, che, secondo la sentenza, avrebbe dovuto essere impugnato dall’appellante, non era impugnabile da lui in quanto non era di per sé lesivo dei suoi interessi e/o diritti e in ogni caso è rimasto ineseguito.
4. – L’Amministrazione appellata non si è costituita in appello.
5. – La causa è andata in decisione alla udienza pubblica del 26 ottobre 2012.
6. – L’appello è infondato.
6.1. – Secondo la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, sulla base delle disposizioni dell’art. 29, primo e secondo comma, del D.P.R. n.761/1998, nel caso di svolgimento di mansioni superiori da parte di dipendente di unità sanitaria locale, spetta al dipendente incaricato di svolgere mansioni superiori per sostituzione in un posto “vacante” e “disponibile”, oltre il termine di sessanta giorni nell’anno solare, il trattamento economico corrispondente all’attività concretamente svolta, non rilevando i limiti stabiliti dal comma primo dell’art. 29 ne’ quelli dettati dai commi 6,7 e 8 dell’art.121 del DPR n.384 del 1990, che valgono per l’Amministrazione, ma non per il personale da essa incaricato di svolgere mansioni superiori in violazione di tali limiti.
6.2. – Questi principi in tema di riconoscimento di mansioni superiori a fini retributivi richiedono quindi non solo lo svolgimento di mansioni superiori, ma anche che esso avvenga attraverso un incarico che faccia riferimento alla copertura di un determinato posto in organico, che risulti vacante e disponibile.
Non è sufficiente che si dimostri la esistenza di posti scoperti in organico di una determinata categoria, ma occorre anche dimostrare che tali posti corrispondono alle mansioni superiori attribuite.
La giurisprudenza infatti parla di “sostituzione” e precisa anche le condizioni e i limiti in cui la sostituzione comporta il diritto alle differenze retributive. Esse non spettano qualora si tratti di supplenza di assenti per congedo ordinario o malattia e quindi il relativo posto non sia vacante e disponibile (CdS, Adunanza plenaria, n. 2/1991).
6.3. – L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ribadito in termini generali, con la nota decisione 24 marzo 2006, n. 3, che, prima dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 387 del 1998 e salva diversa disposizione di legge specifica, nel settore del pubblico impiego le mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica ricoperta formalmente erano del tutto ininfluenti sul piano giuridico e su quello economico e non consentivano, perciò, il pagamento delle differenze retributive eventualmente pretese dal pubblico dipendente.
Per quanto riguarda il personale del sistema sanitario gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza a partire dall’art. 29 del DPR 761/1979 vanno dunque applicati con rigore come deroghe ad una generale diversa disciplina.
6.4. – Il Collegio fa a tal fine riferimento alla giurisprudenza più recente della Sezione che ha confermato ed elaborato i precisi limiti nei quali il riconoscimento delle mansioni superiori può avvenire nelle diverse circostanze (CdS, III, n. 4420/2012; n. 3945/2012; n. 2569/2012; n.1868/2012; n. 4890/2011 etc). Questa consolidata e costante giurisprudenza ribadisce in diverse circostanze che, per dar luogo al diritto a differenze retributive, l’attribuzione di mansioni superiori deve avvenire con un atto formale di conferimento dell’incarico e con riferimento ad un determinato posto, che risulti vacante e disponibile, con i requisiti positivi e negativi che ne conseguono.
6.5. – Nel caso in esame le deliberazioni richiamate operano l’attribuzione di mansioni in modo generico senza alcun riferimento a corrispondente posizioni di organico, presso le quali verificare la sussistenza dei requisiti positivi e negativi richiesti. Non assume rilevanza che vi sia un eccedenza di posti rispetto al personale in servizio per la qualifica di assistente amministrativo, dal momento che ciò non basta a dimostrare che il conferimento di mansioni superiori con riferimento a quel tipo di attività configuri una forma di sostituzione su un determinato posto, non solo vacante, ma anche disponibile. Non può nemmeno ammettersi la prova testimoniale richiesta dall’appellante, la quale non potrebbe dimostrare il nesso tra attribuzione di mansioni superiore e posti in organico vacanti e disponibili.
7. – In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello non può essere accolto. Non essendosi costituita l’ Amministrazione appellata, non si dispone per le spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
respinge l’appello.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2012
