Solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo

N. 00336/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00195/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 195 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della determina n. 2745/09 del Dirigente dell’Ufficio di Piano di **** – servizi Socio-Sanitari Cava –Costiera Amalfitana – Ambito S3 presso il Comune di Cava dei Tirreni, quale Ente Capofila di aggiudicazione definitiva del servizio di teleassistenza- telefonia sociale alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”,

degli atti di approvazione verbali e dello schema di contratto;

– della determina n. 496 del 5 marzo 2010 del Dirigente dell’Ufficio di Piano di **** – servizi Socio-Sanitari Cava –Costiera Amalfitana – Ambito S3 presso il Comune di Cava dei Tirreni, quale Ente Capofila di conferma dell’aggiudicazione definitiva del servizio alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cava de’ Tirreni e di Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il dott. Sabato Guadagno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento n. 2745/09 del Dirigente dell’Ufficio di Piano di **** – servizi Socio-Sanitari Cava –Costiera Amalfitana – Ambito S3 presso il Comune di Cava dei Tirreni, quale Ente Capofila di aggiudicazione definitiva del servizio di teleassistenza- telefonia sociale alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”.

Successivamente ha impugnato con i motivi aggiunti la determina n. 496 del 5 marzo 2010 del Dirigente dello stesso Ufficio di Piano di Zona di conferma dell’aggiudicazione definitiva del servizio alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”, adottata in ottemperanza dell’ordinanza cautelare n. 189/2010 del Collegio, che aveva ingiunto all’Amministrazione di rideterminarsi, mentre con la successiva ordinanza n. 362/2010 ha respinto l’istanza di sospensione del suddetto provvedimento n. 496 di conferma dell’aggiudica.

La società ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati per violazione degli artt. 81, 83, 86, 87 e 88 del D.lgs. n° 163 del 12-4-2006, del capitolato di gara, dell’art. 97 Cost. e per eccesso di potere sotto molteplici profili.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cava de’ Tirreni e la controinteressata Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”, chiedendo il rigetto del ricorso e la suddetta Cooperativa ha altresì proposto due ricorsi incidentali avverso l’ammissione alla gara della società ricorrente, deducendo l’illegittimità della sua ammissione alla gara.

Alla pubblica udienza odierna, la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Oggetto della presente impugnativa sono i provvedimenti n. 2745/09 del Dirigente dell’Ufficio di Piano di **** – servizi Socio-Sanitari Cava –Costiera Amalfitana – Ambito S3 presso il Comune di Cava dei Tirreni, quale Ente Capofila di aggiudicazione definitiva del servizio di teleassistenza- telefonia sociale alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”, nonché la determina n. 496 del 5 marzo 2010 del Dirigente dello stesso Ufficio di Piano di Zona di conferma dell’aggiudicazione definitiva del servizio alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”, impugnata con i motivi aggiunti.

La controinteressata Cooperativa “Controinteressata” ha proposto due ricorsi incidentali rispettivamente al ricorso principale ed ai successivi motivi aggiunti.

In via preliminare, devono essere esaminate le questioni proposte con i ricorsi incidentali, il cui accoglimento condurrebbe alla esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara, oggetto del presente giudizio.

Come è noto, infatti, nei giudizi relativi alle procedure di affidamento, se le censure del ricorso incidentale riguardano la partecipazione del ricorrente, l’accoglimento del ricorso incidentale per uno di tali motivi di censura rende inammissibile il ricorso principale, non sussistendo più in capo al ricorrente l’interesse concreto ed attuale della ricorrente alla decisione di quest’ ultimo, in quanto, trattandosi di requisiti di ammissione, la stessa sarebbe esclusa da una eventuale rinnovazione della procedura di gara ( cfr Ad Plen 1 del 2010) e mancherebbe quindi l’interesse strumentale alla partecipazione ad una nuova gara.

Orbene, con il primo motivo del secondo ricorso incidentale la controinteressata Cooperativa “Controinteressata” assume la violazione dell’art. 38 del D.lgs. n° 163/2006, in quanto la società ricorrente non avrebbe potuto partecipare, avendo violato le statuizioni in ordine alle dichiarazioni, previste a pena di esclusione del bando di gara.

Tale censura è fondata.

L’art. 38 del D.lgs n. 163/2006 richiede l’obbligo di rendere la dichiarazione, nel caso di società di capitali, da parte dei direttori tecnici e degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

Quest’ultima locuzione è costantemente interpretata (cfr., fra le ultime, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 3 maggio 2010, n. 9132) nel senso di includere, data l’ampia formulazione utilizzata, nell’ambito di applicazione della relativa norma tutte le persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, risultano comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato.

Nel caso in esame, i contenuti della delega rilasciata dalla ricorrente Cooperativa La Ricorrente al signor ********** fanno sì che lo stesso risulti titolare di una posizione di amministratore munito di poteri di rappresentanza, quindi da annoverarsi tra i soggetti tenuti alla dichiarazione ex art. 38 cit.

Occorre pertanto procedere alla disamina delle conseguenze dell’omissione della dichiarazione.

In passato, per costante orientamento giurisprudenziale, l’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, costituiva di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (ex multis Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742; 7 maggio 2008, n. 2090; 15 gennaio 2008, n. 36).

Attualmente è venuto meno tale univoco orientamento giurisprudenziale, in quanto numerose recenti pronunce hanno affermato una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative (in particolare Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017) in considerazione del fatto che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione.

Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo.

Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione dalla gara.

Nella fattispecie in esame, l’art 18 del capitolato speciale di appalto, prodotto in giudizio (doc. 3) dalla stessa parte ricorrente in data 5 febbraio 2010, ribadisce l’obbligo della presentazione delle dichiarazioni per ben due volte con le testuali espressioni “a pena di esclusione dalla gara”, primo rigo art. 18 – pag. 5 ed alla pagina successiva “la mancanza anche di una sola delle dichiarazioni richieste comporta l’esclusione dalla gara”.

Pertanto la mancata dichiarazione ex art. 38 non può che comportare l’esclusione dalla gara in presenza di tali inconfutabili statuizioni della normativa di gara, contenenti una puntuale previsione delle conseguenze “a pena di esclusione”, derivanti dall’omissione della dichiarazione.

Tale profilo di censura del secondo ricorso incidentale è quindi fondato e deve essere accolto con conseguente illegittimità della ammissione alla procedura della società ricorrente, disposta invece dall’intimata Amministrazione.

L’accoglimento di tale motivo di ricorso incidentale comporta la carenza di interesse della società ricorrente a tutte le censure proposte sia con il ricorso principale che con i motivi aggiunti, in quanto relative alla possibilità di partecipare alla gara, e determina l’assorbimento anche delle ulteriori censure proposte con i due ricorsi incidentali.

Dalla illegittima ammissione alla procedura di gara della società ricorrente deriva altresì l’infondatezza della domanda di risarcimento danni.

In base alle suesposte considerazioni, il ricorso principale va dunque dichiarato inammissibile, mentre va accolto il secondo ricorso incidentale. La domanda di risarcimento danni deve essere rigettata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– accoglie il secondo ricorso incidentale nei sensi di cui in motivazione;

– dichiara inammissibile il ricorso principale ed i motivi aggiunti;

– respinge la domanda di risarcimento danni.

Condanna la ricorrente Cooperativa Sociale “La Ricorrente” s.r.l.. al pagamento delle spese ed onorari del giudizio, liquidati nella complessiva somma di 1.500 €, oltre accessori di legge, da erogare a ciascuna delle due parti costituite, Comune di Cava de’ Tirreni e Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente FF, Estensore

********************, Consigliere

***************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)