FATTO
La Pro-In Srl ha impugnato davanti al Tar Veneto, chiedendone l’annullamento, i seguenti atti:
– la nota, di prot. n. 0044861 del 26.4.2010, con la quale il Dirigente del Settore Ambiente della Provincia di Verona ha diffidato la ricorrente a “smaltire presso la discarica per rifiuti non pericolosi […] esclusivamente rifiuti per i quali è stata accertata una concentrazione del parametro Nichel sul rifiuto tal quale non superiore a 100 mg/Kg nel rispetto dell’art. 6, comma 5, lett. c) del D.M. 03.08.2005 […] come interpretato da ARPAV”; nonché a “procedere alla rimozione dei rifiuti già smaltiti in discarica dalla data di ricevimento della nota del Dipartimento ARPAV di Verona prot. n. 36449 del 25.03.2010 per i quali è stata accertata una concentrazione del parametro Nichel sul rifiuto tal quale superiore a 100 mg/Kg e pertanto non conformi alla previsione dell’art. 6, comma 5, lett. c del D.M. 03.08.2005 […] come interpretato da ARPAV”;
– la nota dell’Arpav – Agenzia Regionale per la Prevenzione e Protezione Ambientale del Veneto, richiamata nella diffida, con cui l’Agenzia ha comunicato al Settore Ambiente della Provincia gli esiti delle analisi su un campione di rifiuto presso la discarica gestita dalla società ricorrente, ritenendolo non conferibile nella discarica gestita da Pro-In S.r.l., sul rilievo che “il nichel, metallo, i cui composti sono classificati come cancerogeni di categoria 1 e 2, è presente nel rifiuto in concentrazione superiore a 1/10 della rispettiva CL riportata all’art.2 della decisione 2000/532/CE e s.m.i. (1000 mg/Kg)”;
– la nota di prot. n. 12750 del 03.02.2010 della medesima Arpav, contenente valutazioni di laboratorio concernenti tra l’altro “l’individuazione dei limiti di accettabilità per il Nichel presente nei rifiuti destinati alle discariche per non pericolosi”.
A sostegno dell’impugnativa venivano dedotti plurimi vizi di violazione di legge ed eccesso di potere ed in particolare:
– per violazione della disciplina in materia di ammissibilità dei rifiuti in discarica, di cui agli artt. 1, 5 e 6 del decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio del 3.8.2005, recante “Definizione dei criteri di ammissibilità dei rifiuti in discarica”, nonché della tabella 1, allegato 1, al regolamento recante “criteri, procedure e modalità per la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino ambientale dei siti inquinati”, di cui al decreto del Ministero dell’Ambiente n. 471 del 1999, nonché per violazione dell’art. 12 delle preleggi: secondo la ricorrente non potrebbe applicarsi al nichel, metallo non contemplato dal D.M. n. 471/99 tra quelli cancerogeni, la riduzione ad 1/10 dei limiti di concentrazione stabiliti in sede europea; ad opinare diversamente si giunge ad esiti paradossali, perché nelle discariche per inerti, connotate da un livello di sicurezza ambientale inferiore a quello delle discariche per rifiuti non pericolosi, sarebbe operante il valore di concentrazione di 500 mg/kg stabilito in via generale per il nichel dalla tabella allegata al D.m. n. 471/99;
– per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 ed eccesso di potere per carenza di istruttoria e contraddittorietà in atti, per avere la Provincia resistente recepito acriticamente al parere del responsabile del laboratorio Arpav di Venezia, che aveva ritenuto di interpretare l’art. 6, comma 5, lett. c), del D.M. 3/8/2005 nel senso d ricomprendervi anche i rifiuti contenenti nichel.
Inoltre, la diffida del 26/4/2010 veniva impugnata dalla Pro-in anche perché contenente l’avvio del procedimento per la revoca dell’autorizzazione integrata ambientale, deducendosi avverso tale parte del provvedimento l’incompetenza della Provincia a favore della Regione Veneto.
La stessa ricorrente azionava domanda di risarcimento danni.
Nel contraddittorio con la Provincia di Verona e l’Arpav di Venezia il Tar adito respingeva l’impugnativa.
Appella tale pronuncia la Pro-In srl, riproponendo le censure dedotte in primo grado e chiedendo pertanto l’accoglimento del ricorso. Resistono le amministrazioni già costituitesi nel precedente grado.
Respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza, all’udienza del 17.1.2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. E’ oggetto del presente giudizio la diffida con cui l’amministrazione provinciale di Verona ha intimato alla società odierna appellante di non conferire nella discarica da essa gestita, sita nel Comune di Sommacampagna, rifiuti con concentrazione di nichel superiore a 100 mg/kg e di rimuovere quelli già conferiti con la medesima concentrazione di detto minerale.
2. Il Tar ha respinto il ricorso proposto dalla Pro-in per l’annullamento del provvedimento in questione in base ad una ratio decidendi riassumibile nei seguenti passaggi:
– secondo la normativa europea sulla classificazione delle sostanze pericolose (Regolamento n. 1272/08/CE, recante “classificazione, etichettatura ed imballaggio delle sostanze e delle miscele”, come modificato dal Regolamento n. 790/09/CE) tutti i composti del nichel sono cancerogeni di 1° e 2° categoria;
– posto che, ai sensi dell’art. 6, comma 5, lett. c) del D.M. 3.8.2005, lo smaltimento in discarica per rifiuti non pericolosi è ammesso solo se questi presentano una concentrazione inferiore a 1/10 delle rispettive concentrazioni limite previste nell’art. 2 della Decisione 2000/532/CEE, ovvero inferiori a 100 mg/Kg, tale valore soglia deve ritenersi applicabile anche ai composti del nichel, in luogo di quello di 500 mg/kg valevole in generale per detto minerale;
– in contrario non giova appellarsi al richiamo testuale alla tabella allegata al D.M. n. 471/99, perché tale richiamo non può reputarsi esaustivo di tutte le sostanze cancerogene, anche alla luce del principio comunitario di precauzione valevole in materia ambientale;
– non vi sarebbe alcuna contraddizione con il più benevolo trattamento riservato alle discariche per inerti, visto che la presenza di rifiuti allo stato liquido nelle discariche per rifiuti non pericolosi comporta il rischio di formazione di percolato e quindi di contaminazione ambientale;
– ne consegue che in caso di accertato superamento di detto valore l’amministrazione provinciale è vincolata a disporre la rimozione di rifiuti contenenti nichel.
3. Nell’appello la Pro-In critica tale ratio decidendi, evidenziando che:
– alla data della diffida la classificazione del nichel ed i relativi composti come sostanza pericolosa di 1° e 2° categoria a norma del regolamento Ue n. 1272/08 e ss.mm.ii. non era applicabile;
– l’Arpav, e quindi la Provincia, non hanno effettuato le dovute analisi tecniche per stabilire le esatte caratteristiche dei composti di nichel conferiti in discarica e dunque il grado di pericolosità;
– in ogni caso occorre attenersi alle prescrizioni della tabella 1 allegata al D.M. 471/99, che circoscrive le sostanze cancerogene per le quali opera la riduzione ad 1/10 del limite di concentrazione imposto dal D.M. 3/8/2005 ai soli “alifatici clorurati cancerogeni” ed “alifatici ologenati cancerogeni”, in ragione del fatto che si tratta di sostanze rientranti nella categoria di solventi e dunque particolarmente pericolosi dal punto di vista inquinante perché facilmente solubili;
– non è plausibile la giustificazione fornita dalle amministrazioni resistenti, fatta propria dal Tar, circa il differente e più favorevole limite applicabile alle discariche per rifiuti inerti, fondato sul fatto che in queste ultime il nichel viene necessariamente conferito allo stato solido, posto che anche nelle discariche per rifiuti non pericolosi tale minerale è conferibile nel medesimo stato.
Infine, osserva ancora l’appellante, il D.M. 3/8/2005 è stato abrogato e sostituito dal D.M. 27/9/2010. La normativa sopravvenuta prescrive il divieto di conferire in discariche per rifiuti non pericolosi rifiuti contenenti “inquinanti organici preesistenti di cui al regolamento (CE) n. 850/2004”, tra i quali non è contemplato il nichel.
Per quanto riguarda la censura di incompetenza della Provincia ad avviare il procedimento di revoca dell’autorizzazione integrata ambientale, l’appellante si duole dell’omesso esame da parte del primo giudice.
4. Nel corso del giudizio la medesima appellante, richiamandosi alla sopravvenienza normativa da ultimo menzionata, ha da un lato affermato che essa costituisce una conferma dell’erroneità della tesi sostenuta dall’amministrazione provinciale nella diffida gravata e, dall’altro lato, che essa comporta la non eseguibilità della stessa nella parte in cui viene ordinata la rimozione dei rifiuti con concentrazione di nichel superiori a 100 mg/kg.
5. Prima dell’esame dei motivi di appello, va dato atto che nel corso del giudizio la Provincia di Verona ha depositato la propria determinazione n. 3885 del 16/9/2011 con la quale ha archiviato il procedimento avviato con la diffida in data 26/4/2010 originariamente impugnata in primo grado.
Malgrado l’archiviazione, con memoria depositata per l’udienza di discussione la Pro-in si è dichiarata interessata alla decisione dell’appello, sul rilievo che nel provvedimento sopravvenuto la Provincia ha dato atto della persistente inottemperanza dell’odierna appellante all’ordine di rimozione dei rifiuti giudicati non conferibili nella discarica con la ridetta diffida. Ciò – secondo l’appellante – determinerebbe “un pregiudizio da cui la competente autorità deriva elementi per la pronuncia di eventuali ulteriori provvedimenti sanzionatori e, tra questi, anche la revoca dell’autorizzazione (per l’esercizio della discarica n.d.r.)”, donde “l’interesse dell’odierna appellante ad una pronuncia che accerti l’insussistenza nel caso concreto di una “violazione delle prescrizioni vigenti al tempo della diffida”, al fine di evitare che tale contestazione, espressamente ribadita dalla Provincia, possa essere ritenuta in futuro come una “violazione” la cui “reiterazione” può determinare l’autorità competente a revocare l’autorizzazione”.
6. Tanto premesso, il collegio reputa ampiamente condivisibili le ragioni addotte dall’appellante a sostegno della tesi della persistenza dell’interesse al ricorso, come del resto confermato dal fatto che nei propri scritti conclusionali anche l’amministrazione provinciale appellata ha ribadito la legittimità dell’originaria diffida, adducendo il principio tempus regit actum.
Alla luce delle contrapposte prospettazioni delle parti sul punto appare evidente come vi sia allo stato una situazione di incertezza in ordine alla legittimità dell’operato dell’amministrazione nel vigore della previgente disciplina regolamentare in materia di conferimento di rifiuti in discarica. Ne consegue che la tutela “erogabile” da questo giudice in seguito alle sopravvenienze normative e provvedimentali nel rapporto amministrativo dedotto in giudizio non deve essere quella di stampo tradizionale di annullamento, ma quella di accertamento, che la migliore dottrina e la giurisprudenza del Consiglio di Stato nella sua massima composizione (Ad. Plen. n. 15/2011) ha ritenuto recepita in via generale nel nostro sistema di giustizia amministrativa in seguito all’entrata in vigore del codice del processo, e che nel caso di specie appare maggiormente confacente alla lesione lamentata da parte appellante, visto che i provvedimenti sfavorevoli sono allo stato meramente ipotizzati.
7. Fatte queste precisazioni, il collegio ritiene fondati i motivi svolti nell’appello.
In effetti, deve convenirsi con l’appellante circa il fatto che in base alla normativa vigente al momento della diffida, contenuta nel d.m. 3/8/2005, non poteva applicarsi il valore di 100 mg/kg di nichel quale limite di concentrazione presente nei rifiuti conferibili in discariche per rifiuti non pericolosi.
In difetto di altri rinvii, doveva ritenersi che i valori di riferimento fossero esclusivamente quelli contenuti nella tabella allegata al d.m. n. 471/99 e dunque, per il nichel 500 mg/kg, mentre il più restrittivo limite ipotizzato dalla Provincia appellata, pari a 100 mg/kg, poteva applicarsi esclusivamente ai solventi indicate nella ridetta tabella, attesi gli evidenti maggiori rischi di contaminazione ambientale dovute alla presenza di cloruro di sodio.
7.1. La tesi qui in esame è del resto avvalorata dalla normativa sopravvenuta (D.m. 27/9/2010), nella quale il riferimento al nichel e relativi composti è venuto meno.
Né in contrario giova il richiamo alla normativa europea.
Sul punto, come esattamente osserva ancora l’appellante, non è fondatamente invocabile il regolamento n. 1272/08 ed in particolare le modifiche introdotte dal regolamento n. 790/09, che hanno comportato una riclassificazione del nichel e relativi composti nelle sostanze pericolose per cancerogenicità, di categoria 1 e 2. L’art. 2, comma 2, del regolamento in esame prevede che le modifiche in questione si applichino con decorrenza 1/12/2010. La facoltà di applicazione delle stesse anche anteriormente a tale data si riferisce in effetti agli operatori e concerne le prescrizioni in materia di etichettatura ed imballaggio della sostanza, non certo il diverso ambito del conferimento in discarica: non è infatti coerente con il principio di uguaglianza che obblighi di comportamento siano applicabili anzitempo nei confronti soltanto di alcuni soggetti, a discrezione dell’autorità amministrativa.
Né parimenti può soccorrere il principio di precauzione, atteso che lo stesso implica un rigoroso accertamento scientifico dei rischi ipotizzati, come del resto precisato dall’Istituto superiore di Sanità nel parere in data 5/7//2006 (citato anche nella sentenza di primo grado), e pur tuttavia nel caso di specie mancanti.
7.2. E’ ancora il caso di rilevare gli esiti paradossali cui giunge l’interpretazione dell’Arpav, puntualmente lumeggiati nel ricorso in appello, nel prescrivere un limite di concentrazione inferiore nelle discariche per rifiuti non pericolosi rispetto a quelle per inerti, pur in presenza di presidi ecologici nella prima superiori a quelli presenti nella secondo, così come previsto dal d.lgs. n. 36/03.
8. In ragione della descritta complessità del quadro normativo vigente, appare poi censurabile (e dunque fondata anche la censura di primo grado relativa al difetto di motivazione della diffida) il fatto che la Provincia abbia acriticamente recepito le considerazioni sulla pericolosità del nichel contenute nella nota Arpav di Venezia, di prot. n. 12750 del 3/2/2010, all’origine della diffida.
9. Per tutte le ragioni qui esposte, in riforma della sentenza appellata, va dichiarata l’illegittimità della diffida impugnata, nonché dei prodromici atti dell’Arpav ritualmente impugnati in primo grado.
Non può invece essere accolta la domanda di risarcimento danni per un duplice ordine di rilievi:
– non pare ravvisabile una colpa dell’amministrazione, alla luce della complessità della materia, tenuto conto delle esigenze di tutela preventiva dell’ambiente;
– la richiesta risarcitoria risulta in ogni caso del tutto sfornita di prova, atteso che l’appellante ha preteso di dimostrare il danno, consistente nei mancati ricavi imputabili all’attività di conferimento di nichel in discarica successivamente alla diffida, a mezzo di dichiarazione sostitutiva di notorietà del proprio legale rappresentante, valevole indubbiamente nei confronti dell’amministrazione, alla luce dei poteri di verifica a posteriori sulla veridicità di quanto dichiarato, ma non certo in un giudizio di danni, suscettibile di essere definito con una pronuncia dotata del carattere dell’incontrovertibilità propria del giudicato sostanziale.
Sussistono infine giusti motivi per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio, vista la reciproca soccombenza e la suddetta complessità del quadro normativo sulla quale si è innestata la vicenda devoluta a questo giudice.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
– lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità degli atti impugnati in primo grado;
– respinge la domanda di risarcimento danni.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2012
