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Procedure ad evidenza pubblica, giurisdizione: Sentenza n. 93/2016 del Tar Catanzaro —————- N. 00093/2016 REG.PROV.COLL. N. 01602/2015 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso R.G. n. 1602 del 2015, proposto da “*** s.r.l.”, con sede legale in *** (CZ), rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, Via F. Acri, n. 88; contro -Comune di ***, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ********************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. *************, in ***, Via Vasai, n. 21; nei confronti di “*** S.p.A.”, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio; per l’annullamento – della Determinazione n. 42 del 27.2.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***; – della Determinazione prot. n. 2670 del 28.5.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***; – della Determinazione prot. n. 2689 del 29.5.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***; – della nota prot. n. 3491 del 15.7.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***; – della Deliberazione di G.C. del Comune di *** n. 63 del 17.7.2015; – della nota prot. n. 4103 del 12.8.2015 del Responsabile del settore tecnico del Comune di *** trasmessa via pec alla ditta ***; – della nota prot. n. 3971 del 5.8.2015 del Sindaco del Comune di ***; – del verbale di contestazione del 6.8.2015 del Responsabile del settore tecnico del Comune di ***; – del verbale di contestazione prot. n. 4037 del 10.8.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***; – della nota prot. n. 4146 del 19.8.2015 del Sindaco del Comune di *** trasmessa via pec alla ditta ***; – della nota prot. n. 4184 del 27.8.2015 del Sindaco del Comune di ***; – dell’Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 40 del 15.8.2015, prot. n. 4139/2015, del Comune di ***; – dell’Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 42 del 31.8.2015 del Comune di ***; – della nota prot. n. 4348 del 4.9.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***; – dell’ Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 43 del 9.9.2015 del Comune di ***; – di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale; NONCHE’ PER L’ACCERTAMENTO della responsabilità precontrattuale per colpa, negligenza e mancanza di buona fede del Comune di *** nei confronti della ditta “*** s.r.l.”; NONCHE’ PER LA CONDANNA – del Comune di *** al pagamento delle fatture n. 199 del 23/7/2015 (euro 38.500.00), n. 227 del 31/07/2015 (euro 51.677.08) e n. 249 del 31/08/2015 (euro 51.677.08), emesse dalla ditta “*** s.r.l.” per aver svolto it servizio di raccolta rifiuti presso it Comune di *** per i mesi di giugno, luglio e agosto 2015, senza aver mai sottoscritto nessun contratto, ex nota prot. n. 2689 del 29/05/2015 del Responsabile tecnico del Comune di ***, e MAI liquidate dal Comune di *** per euro 141.854,16 euro, oltre interessi e rivalutazione monetaria come per legge; E PER LA CONDANNA del Comune di *** al risarcimento in capo alla ditta ricorrente del danno da responsabilità precontrattuale, per come meglio specificato in seguito; NONCHE’ PER LA CONDANNA del Comune di *** al risarcimento in forma specifica della ditta ricorrente attraverso la sottoscrizione del contratto di gestione del servizio di igiene urbana; NONCHE’, IN VIA GRADATA, PER LA CONDANNA del Comune di *** al risarcimento per equivalente, per come meglio specificato in seguito, della ditta ricorrente. ..omissis… DIRITTO 1. Sussiste la giurisdizione di questo giudice a conoscere sulla fattispecie dedotta in giudizio, ai sensi dell’art. 133, 1° comma, lettera a) e lettera e) n. 1) del c.p.a.. È stato recentemente ribadito che, nelle procedure ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della P.A., spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione (e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto), mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, nella fase successiva afferente l’esecuzione del rapporto (conf.: Cass. Civ. Sez. Un. 8.7.2015 n. 14188). In particolare, è stato precisato che la controversia introdotta dall’aggiudicatario decaduto per ottenere l’accertamento del preteso inadempimento dell’ente agli obblighi contrattuali e la sua condanna alla restituzione delle cauzioni versategli, oltre rivalutazione ed interessi, nonché al risarcimento del danno asseritamente patito nel corso della trattativa precontrattuale, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendosi la fattispecie svolta ed esaurita tra l’originaria aggiudicazione e la stipula del contratto, mai avvenuta (conf.: Cass. Civ. Sez. Un., 23.7.2013 n. 17858) Poiché, in materia di appalti, la stipulazione costituisce il discrimen tra la fase procedimentale autoritativa e la fase contrattuale da cui origina un rapporto di natura paritetica tra contraenti, ricadono nell’alveo della giurisdizione amministrativa le azioni a titolo di responsabilità precontrattuale proposte per condotte scorrette delle amministrazioni pubbliche nella fase delle trattative contrattuali (conf.: Cons. Stato, Ad. Plen., 5.8.2005, n. 6; Cass. Sez. Un. 27.2. 2008 n. 5084). A conferma della natura pubblicistica del provvedimento impugnato, soccorre, peraltro, anche il chiaro tenore letterale del comma 7, dell’art. 11 del D. Lgs. n.163 del 2006, secondo cui “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”, dovendosi, così, escludere che, con l’aggiudicazione medesima, sorga il rapporto contrattuale. Coerentemente con tale assunto, il successivo comma 9° fa espressamente salvo, una volta “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva”, “l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”. 2. Quanto alla posizione giuridica soggettiva azionata con riferimento a ciascuna delle domande proposte, giova rilevare che, mentre la domanda di rimborso delle spese contrattuali sostenute fa riferimento alla tutela di un diritto soggettivo, specificamente di natura creditoria, trattandosi di una fattispecie direttamente prevista da una norma, per la cui realizzazione non è richiesta alcuna intermediazione provvedimentale, la domanda risarcitoria ha ad oggetto la violazione di un obbligo generale di correttezza e di buona fede comportamentale, discendente dall’art. 1337 c.c., che s’impone all’amministrazione in aggiunta ed a completamento della pretesa di legittimità dell’azione svolta nella conduzione del procedimento di gara, per cui la violazione di un obbligo tempestivo di stipulazione, secondo la prospettazione offerta di parte ricorrente, integrerebbe un danno ingiusto, per lesione del diritto soggettivo alla correttezza dei rapporti sorti da contatto sociale qualificato. 3. Per quanto riguarda l’esecuzione anticipata del contratto, va premesso che, dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. 20.3.2010 n.53 (“Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”), che, con l’art.1, ha modificato l’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (“Codice contratti”), l’esecuzione in via d’urgenza del servizio da aggiudicare, è consentita anche durante il termine dilatorio di cui all’art.11, comma 10° (il cosiddetto principio di “stand still”), e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto, previsto dal comma 10-ter, soltanto nella limitata ipotesi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara “determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare”. La norma generale preclude, quindi, all’amministrazione di stipulare il contratto con il soggetto aggiudicatario prima che sia decorso il suddetto termine dilatorio (“stand still”), fatti salvi i “casi di urgenza” indicati dall’art. 11, comma 9°, del D. Lgs. n. 163 del 2006 (oltre a quelli specificamente esclusi dal successivo comma 10 bis), in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un “grave danno all’interesse pubblico” che è destinata a soddisfare. L’urgenza che giustifica eccezionalmente l’esecuzione anticipata dei lavori, ai sensi dell’art. 11, comma 9 e ss., del D. Lgs. n. 163 del 2006 deve intendersi come urgenza qualificata e non generica, tale consentire verosimilmente di prevedere che il rinvio dell’intervento per il tempo necessario a completare l’ordinaria procedura comprometterebbe, con grave pregiudizio dell’interesse pubblico, la tempestività o l’efficacia dell’intervento stesso (conf.: parere AVCP n. 93889 del 3.10.2013 e Determinazione AVCP n. 2/2005 ). Secondo jus receptum, il termine di sessanta giorni, previsto dal suddetto art. 11, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006, non ha carattere perentorio ed il suo inutile decorso ha il solo effetto di determinare, nell’aggiudicatario, la facoltà (rectius: il “diritto potestativo”) di sciogliersi dal vincolo obbligatorio (e cioè di recedere dall’impegno) nascente dalla sua offerta, salvo l’eventuale risarcimento del danno arrecatogli (a titolo di responsabilità precontrattuale). La tesi propugnata dalla parte ricorrente, secondo cui l’Amministrazione aveva l’obbligo di pervenire, senza indugio e senza ritardo, alla conclusione del contratto entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione, non appare, dunque, condivisibile, tanto è vero che è ammissibile la facoltà della P.A. di disporre la sospensione del sub-procedimento volto alla conclusione del contratto in seguito all’aggiudicazione, allorquando se ne manifesti l’esigenza. Ed invero, la norma in questione ha la funzione non già di obbligare, comunque, l’Amministrazione a stipulare tempestivamente il contratto a seguito dell’aggiudicazione, ma – più semplicemente – quella di ‘svincolare l’aggiudicatario dalla sua offerta nel caso in cui l’Amministrazione decida, per ragioni legittime, di ritardare la conclusione del contratto (conf.: Cons. Stato, Sez. III, 28.5.2015 n. 2671). 4. Quanto alla responsabilità precontrattuale della P.A., giova premettere che essa non si caratterizza come responsabilità daprovvedimento, ma come responsabilità dacomportamento, e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto, sicchè ciò che rileva, ai fini della sua sussistenza, non è la legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo di aggiudicazione o in altri provvedimenti successivi, ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto. Invero, tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale e presuppongono, per la P.A., il rispetto dei principi generali di comportamento, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c., posti a tutela degli interessi delle parti, non soltanto nel periodo successivo alla determinazione del contraente (conf.: Cass. n. 15260/2014, che ha superato il precedente orientamento espresso, ad esempio, da Cass. Sez. Un. n. 477/2013, n. 12313/2005, sez. un. n. 4673/1997; Cons. di Stato, Sez. IV, n. 1142/2015). Un’ipotesi di responsabilità precontrattuale è stata individuata (cfr.: Cass., Sez. Un., n. 5328/1978) con riferimento ad un caso di consegna anticipata dei lavori in via d’urgenza, richiedente, quindi, l’impegno organizzativo e di spesa posto a carico dell’impresa per l’esecuzione di un contratto, che poi si è rivelato ineseguibile per la mancata registrazione del relativo decreto di approvazione, sulla base della considerazione secondo cui la P.A., in pendenza del procedimento di controllo ed approvazione del contratto stipulato con il privato ed in osservanza dell’obbligo generale di comportamento secondo correttezza e buona fede, non ha tenuto informato l’altro contraente delle vicende attinenti al procedimento di controllo, in modo da porre questi sia posto in grado di evitare i pregiudizi connessi agli sviluppi e ai tempi dell’indicato procedimento, a prescindere dagli strumenti di tutela spettanti al privato a seguito dell’eventuale esito negativo del controllo (recesso e rimborso delle spese sostenute). Del resto, un riconoscimento del legittimo affidamento dell’appaltatore (per avere dovuto iniziare l’esecuzione del contratto prima della sua approvazione) era già stato espresso dall’art. 337, 2° comma, della Legge 20.3.1865 n. 2248, all. F, che gli riconosceva il diritto alla reintegrazione nelle spese per i lavori eseguiti qualora l’approvazione non fosse poi intervenuta. 5. Orbene, nella specie, i presupposti di urgenza, per l’esecuzione anticipata del contratto, sussistevano sia in relazione alla natura stessa del Servizio di Raccolta Differenziata dei Rifiuti Urbani con il sistema del “porta-a porta”, sia in relazione alla peculiare situazione fattuale in cui trovavasi il Comune e, comunque, non sono oggetto di notevoli contestazioni. 5.1. Risulta che, con nota prot. n. 2689 del 29.5.2015 del Responsabile Tecnico del Comune di ***, è stata inviata alla ricorrente la seguente “Comunicazione di avvio del servizio”, nella quale si afferma: “Facendo seguito alla note del 28.05.2015, n.2670 di prot., con cui e stata comunicata l’aggiudicazione definitiva del servizio in oggetto, nelle more di stipulazione del contratto, si invita codesta Ditta di dare avvio al servizio medesimo a decorrere dal 10 giugno p.v. e di comunicare gli automezzi (marca, tipo, targa) the dovranno essere autorizzati alto scarico. La Ditta ***, cui la presente è pure diretta, è invitata di espletare le proprie incombenze per la chiusura dei rapporti con questo ente al fine di consentire alla ditta subentrante di avviare il servizio nel termine come sopra fissato. Stante le obiettive problematiche dovute al subentro nel servizio e nelle correlate attività tecnico-amministrative, si confida nella collaborazione di codeste ditte al fine di dare continuità al servizio”. Il verbale di consegna dell’1.06.2015, controfirmato dal Responsabile del Settore Tecnico nonché dall’amministratore unico della “*** s.r.l.”, così precisa: “A seguito delle disposizioni impartite e previo avviso all’Impresa precitata, **********************, in qualità di Amministratore Unico dell’impresa *** srl, convenuto negli uffici comunali. Alla presenza continua degli intervenuti, ha proceduto alla consegna del servizio di che trattasi, attenendosi alle prescrizioni del D.P.R. 207/2010. Ha pertanto verificato, con la scoria del progetto suindicato, la corrispondenza tra i dati del progetto stesso e le attuali condizioni e circostanze locali, eseguendo accertamenti e ricognizioni; ha indicato i siti del servizio, riferendosi per il resto e per la più esatta ubicazione alle pattuizioni e prescrizioni del capitolato speciale reggente l’appalto, sul quale ha fornito ampi chiarimenti. La Sig.ra ***************, nella qualità summenzionata, dichiara di essere pienamente edotta di tutte le circostanze di fatto e di luogo inerenti all’esecuzione del servizio e di tutti gli obblighi accollati all’Impresa dal capitolato speciale dell’appalto e di accettare la consegna del servizio senza sollevare riserva od eccezione alcuna, restando inteso che il servizio avrà inizio in data 01 giugno 2015, data dalla quale decorrerà il tempo utile per dare compiuto tutto ili servizio, stabilito in anni 3 (tre), cosicchè l’ultimazione dei lavori stessi dovrà avvenire entro il giorno uno giugno duemiladiciotto. Del che si è redatto i1 presente verbale in duplice copia, che previa lettura e conferma viene sottoscritto come appresso”. L’art.1 del Capitolato Speciale precisa che “l’isola ecologica è in corso di ultimazione dei lavori”. Dalla documentazione indicata, emergono, quindi, i seguente dati fattuali: a) la lex specialis di gara non prevedeva indicazioni specifiche in ordine alla consegna dell’isola ecologica, ma anzi precisa che trovasi “in corso di ultimazione dei lavori”; b) la predetta mancata ultimazione dei lavori dell’isola ecologica consente implicitamente la possibilità di un avvio del servizio in fase transitoria prima della suddetta consegna, trattandosi di servizio caratterizzato da evidenti connotati di essenzialità ed improcrastinabilità; c) non risulta che parte ricorrente, in sede di consegna dei lavori abbia svolto alcuna rimostranza in relazione alla mancata consegna dell’isola ecologica ed anzi risulta che abbia accettato la situazione di fatto e di diritto in cui trovavasi il Comune al momento della consegna. Ne consegue che la questione relativa alla mancata consegna dell’isola ecologica non può trovare ingresso nel presente giudizio al fine di giustificare la richiesta di pagamenti aggiuntivi rispetto a quelli preventivamente pattuiti, che, in assenza di specifiche indicazioni, sembrano da individuarsi, nella comune intenzione delle parti, nell’implicito riferimento ai parametri oggettivi rivenienti dalla lex specialis di gara. Invero, la suddetta questione avrebbe potuto essere sollevata mediante una tempestiva e documentata segnalazione alla stazione appaltante intesa a far emergere le eventuali incongruenze contestate in fase successiva nonché in questa sede, pur dovendosi tener conto del fatto che il Capitolato Speciale di Gara non conteneva una clausola esplicita relativa ai termini ed alle modalità di consegna dell’isola ecologica. In tale quadro, non emergono macroscopici profili di irrazionalità nel’impugnata Delibera di G.C. n. 63 del 17.7.2015, con cui, a seguito delle rimostranze della ricorrente rese con nota prot. n. 3623 del 16.7.2015, si statuisce di emanare apposito atto di indirizzo nei confronti del Responsabile del Settore tecnico, affinchè valuti tutte le componenti the possano comunque incidere sulla determinazione del corrispettivo del servizio di gestione, dopo aver premesso che il Comune “non risulta essere in condizione di consegnare l’isola ecologica e che pertanto i tre mesi di servizio: 01.06.2015- 31.08.2015, rappresentano un periodo transitorio nella gestione del servizio della raccolta differenziata con il sistema porta a porta, necessario affinchè lo stesso possa andare a regime; Ritenuto che la mancata consegna dell’isola ecologica, cosi come le operazioni di pulizia e bonifica di micro-discariche effettuate dalla ditte in questione già nel primo mese di gestione del servizio, in quanto imprescindibili per l’avvio del servizio in questione, incidono inevitabilmente sul corrispettivo del servizio stesso cosi come determinato ai sensi dei richiamati art.. 13 e 14 del Capitolato speciale di appalto”. Conseguentemente, non può essere accolto il primo mezzo. 5.2. Quanto al secondo mezzo, in punto di fatto risulta che la ricorrente società, con nota prot. n. 4108 del 12.8.2015, ha invitato e diffidato il Comune di *** a pagare immediatamente il corrispettivo per il servizio espletato entro e non oltre il 31.8.2015, precisando che, in caso di inadempienza, il servizio sarebbe cessato a partire dalla data del 31.08.2015, ai sensi dell’art. 1454 cc. Tale intenzione risulta confermata dalla ricorrente società con la successiva nota del 24.8.2015, trasmessa a mezzo pec al Comune, con cui si preannuncia che il servizio sarebbe cessato alla data del 31.8.2015 , se non fossero pervenuti i prescritti pagamenti entro la data del 27.8.2015. Invero, tali note, seppure impropriamente fondate sulla presupposizione della sussistenza di un (inammissibile) contratto non scritto (conf.: Cass. Civ. Sez. I, 4.9.2009 n. 19206), rilevano, nella specie, come manifestazione di volontà di non voler proseguire nella esecuzione anticipata dall’appalto, dopo il 31.8.2015, o, quantomeno, come volontà di subordinare l’espletamento del servizio alla corresponsione di pagamenti contestati, in un quadro complessivo di contestazioni reciproche e di conflittualità tali che avrebbero richiesto, presumibilmente, l’avvio di trattative non di facile né celere soluzione. In tale quadro giuridico e fattuale, va valutato l’operato dell’Amministrazione che ha ritenuto di provvedere in via di urgenza, nelle difficili condizioni climatiche e generali dell’estate, affidando l’incarico ad altra ditta con le epigrafate Ordinanze. Invero, non emerge un interesse qualificato della parte ricorrente ex art. 100 cpc a censurare tali delibere di incarico ad altra ditta, avendo essa stessa esternato la volontà di non voler proseguire nell’esecuzione anticipata del servizio. Ovviamente, la volontà manifestata della ricorrente società non può essere intesa come riferibile all’intero oggetto del servizio oggetto di gara, ma solo al segmento di esecuzione anteriore rispetto alla stipula del contratto, in una situazione in cui le parti non hanno posto in essere alcun fattivo tentativo di ricercare le soluzioni più appropriate al fine di risolvere le criticità riscontrate, comunque in relazione a prestazioni da considerarsi senz’altro fondamentali, in relazione all’intero oggetto del servizio da affidare. Sotto altro aspetto, non possono essere condivisi i rilievi di parte ricorrente in ordine alla pretesa cattiva impostazione del servizio da parte della stazione appaltante, dovendosi tenere conto delle note di contestazione di incongruenze organizzative e di episodi di oggettivi disservizi, quali, ad esempio: nota prot. n. 58926 del 6.7.2015 del Viceprefetto Vicario della Prefettura di Catanzaro, con oggetto “esposto di alcuni cittadini di *** Lido inerenti a microdiscariche nel centro abitato“, con cui si invitava al Comune di *** ad adottare i “provvedimenti di competenza“; note del Comune del 15.7.2015 e del 23.7.2015, con cui si rappresenta che le fatture inviate dalla ditta ricorrente non recano il mod. DM/10 (denunce contributive mensili) e mod. ***** (denunce nominative), necessarie per denunciare all’INPS le retribuzioni mensili dei dipendenti, sulla base della loro qualifica e delle ore effettuate, e, quindi, a prescindere dalla applicabilità o meno dell’art. 14 Capitolato di Gara -che le richiama- al caso di esecuzione anticipata; nota del Comune prot. n. 4146 del 19.8.2015 , con cui si segnalano alcune violazioni contrattuali; nota del Comune prot. n. 4184 del 27.8.2015, invitava la ditta ricorrente a corrispondere le spettanze retributive ai dipendenti assunti. Pertanto, la sopravvenuta situazione di fatto non consente di ravvisare, sotto l’evidenziato profilo, nei comportamenti della P.A., elementi suscettibili di dar luogo a responsabilità precontrattuale per violazioni di obblighi comunicativi da parte del Comune o, comunque, per comportamenti non improntati ai principi di correttezza e di buona fede, previsti dagli artt. 1337 e 1338 c.c.. Conseguentemente, il secondo mezzo non merita adesione. 6. Quanto alla domanda con cui l’instante ha chiesto il pagamento delle somme per l’attività espletata in fase di esecuzione anticipata del contratto, valgono le seguenti considerazioni. La reintegrazione delle spese sostenute è prevista dall’art. 11, comma 9, del D.L. 12.4.2006 n.163 (“Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si e’ dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si e’ dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione. contratti pubblici e le stesse sono adeguatamente documentate”) e dell’art. 302, commi 2° e 4° del D.P.R. 5.10.2010 n.207 (“Il responsabile del procedimento puo’ autorizzare, ai sensi dell’articolo 11, comma 9, del codice, l’esecuzione anticipata della prestazione dopo che l’aggiudicazione definitiva e’ divenuta efficace: a) quando il contratto ha ad oggetto beni o servizi che, per la loro natura o per il luogo in cui deve essere eseguito il contratto, debbono essere immediatamente consegnati o svolti; b) in casi di comprovata urgenza. 3. Il responsabile del procedimento autorizza, ai sensi del comma 2, l’esecuzione anticipata del contratto attraverso apposito provvedimento che indica in concreto i motivi che giustificano l’esecuzione anticipata. 4. Nei casi di cui al comma 2, nell’ipotesi di mancata stipula del contratto, il direttore della esecuzione tieneconto di quanto predisposto o somministrato dall’esecutore, per il rimborso delle relative spese”). Invero, le obbligazioni nascenti a carico delle parti a seguito dell’avvio anticipato del servizio, pur se di carattere preparatorio e temporaneo, sono effettivamente sorte e non potrebbe dubitarsi della loro piena vincolatività, pena altrimenti la frustrazione dell’istituto acceleratorio, finalizzato a soddisfare il prevalente interesse pubblico. Pertanto, l’assenza di quello che viene propriamente definito “vincolo contrattuale”, non esclude la sussistenza di un’obbligazione creditoria di natura indennitaria in capo alla parte ricorrente. L’indennizzo da corrispondere all’istante va, pertanto, quantificato nelle spese documentate sostenute dalla “*** s.r.l.” per l’attività effettivamente espletata nel periodo in cui ha avuto luogo l’esecuzione anticipata del contratto, detratte le somme che il comune ha versato direttamente ai dipendenti della ditta ricorrente, nonché ogni altra eventuale somma che il Comune potrebbe aver già versato a titolo di corrispettivo, in relazione al periodo di anticipata esecuzione del contratto, demandando, per la determinazione del quantum, ai sensi dell’art. 35 comma 2, D. Lgs. 31.3.1998 n. 80 (che può essere richiamato in via analogica anche per quanto concerne la determinazione dell’indennizzo), all’amministrazione resistente, la quale dovrà sottoporre alla parte ricorrente una proposta di accordo sulla determinazione dell’indennizzo, che dovrà essere formulata, seguendo i criteri sopra determinati, entro il termine di 90 (novanta) giorni, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della sentenza. Va infine precisato che l’importo rimborsabile, in quanto debito di valore (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 21.5.2009, n. 3144; Sez. VI, 5.3.2013, n. 1315), dovrà essere maggiorato con la rivalutazione monetaria, con decorrenza dalla data della domanda e sino al giorno della pubblicazione della sentenza e, inoltre, che dovranno essere computati gli interessi nella misura legale dalla data di deposito della presente sentenza sino a quella di effettivo soddisfo. 7. Dal parziale accoglimento del ricorso nonché dalla peculiarità e complessità delle questioni trattate giustifica, discente l’integrale compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei sensi di cui in motivazione e, così statuisce: – respinge la domanda di annullamento degli atti impugnati e la domanda di declaratoria dell’obbligo di stipulare il contratto a seguito dell’aggiudicazione; – respinge la domanda di accertamento della responsabilità precontrattuale del Comune di ***; – accoglie la domanda di indennizzo nei modi e nei sensi di cui in motivazione: Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2015, con l’intervento dei magistrati: *******************, Presidente ******** ********, Consigliere, Estensore ****************************, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/01/2016 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) |
