E’ illegittima l’esclusione da un concorso allorquando si attribuisca rilievo escludente a irregolarità di natura formale senza che si consenta al concorrente l’esercizio del diritto di soccorso.
Ne consegue che, laddove si interpreti il bando in senso opposto, nel senso di non consentire l’esercizio del diritto di soccorso con riferimento alla certificazione di cui alla lett. h) dell’art. 2 del Decreto n. 231/2014 e della lett. g dell’art. 11 co. 3 lett. g) del Decreto n. 187/2014, se ne eccepisce la illegittimità per violazione dell’art. 6 L. 241/90, nonché per violazione degli artt. 3 – 97 Cost.
E infatti, come ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Ad. Plen. 16/2014): “è illegittima – per violazione dell’art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché sotto il profilo della manifesta sproporzione – la clausola della legge di gara che disciplina una procedura diversa da quelle di massa, nella parte in cui commina la sanzione della esclusione per l’inosservanza di un prescrizione meramente formale”.
Ne discende che, attesa la semplice “incompletezza”, nel dubbio, dunque, costituiva dovere dell’Amministrazione procedente (ai sensi dell’art. 6 L. 241/90) di segnalare l’incompletezza, per l’appunto, e pertanto consentire la regolarizzazione, senza pervenire all’esclusione, atto che si connota – attesa la definitività degli effetti – per l’evidente sproporzione rispetto al fine stabilito nell’interesse della legge, soprattutto se si considera che il ricorrente ha esibito altro certificato e le risultanze dei referti.
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