Secondo il principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative

N. 01385/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03197/2009 03197/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3197 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA n. 00462/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA E INSTALLAZ. APPARECCHIATURE SANITARIE SERVIZIO ENDOSCOPIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il Cons. ******************** e uditi per le parti gli avvocati ******, **********, su delega dell’ avv. ******, Pittori e Lorenzoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il motivo di ricorso con il quale Controinteressata Italia S.r.l., aveva contestato gli esiti della procedura ristretta accelerata, indetta dall’Azienda Ospedaliera Istituti Ospitalieri di Cremona, per la fornitura e installazione di apparecchiature sanitarie per il servizio di endoscopia.

L’aggiudicataria ***************** s.p.a contesta gli argomenti posti a fondamento della sentenza gravata e propone appello incidentale.

Resiste la parte originariamente ricorrente.

Si è costituta in giudizio altresì l’Azienda Ospedaliera- Istituti Ospitalieri di Cremona.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 18 gennaio 2011 la causa stata trattenuta per la decisione.

2. La Sezione reputa che resista al gravame in epigrafe il capo assorbente della sentenza con cui si è disposto l’annullamento dell’aggiudicazione in ragione dell’avvenuta consegna da parte della Ricorrente, ai fini dell’espletamento della prova richiesta dall’amministrazione in ossequio alla prescrizione di cui alla pagina 7 della lettera d’invito, di un video colonscopio pediatrico (apparecchiatura EC-3485FK) diverso da quello offerto in sede di gara (apparecchiatura EC-3470FK). Alla fondamentale tesi difensiva secondo cui gli apparecchi sarebbero sostanzialmente equipollenti, si deve replicare, per un verso, che le differenze riscontrate –rappresentate dalla presenza nel campione sottoposto alla prova di un cappuccio distale e dal differente diametro del tubo di inserzione – non risultano prive di valenza sostanziale sul piano della funzionalità dell’apparecchio, e, per altro assorbente profilo, che la sottoposizione a verifica empirica impone per sua natura la necessità di un riscontro sul campo dello specifico apparecchio offerto all’amministrazione, senza che detta indagine empirica possa essere surrogata da verifiche documentali dotate di un fisiologico tasso di astrattezza. Si deve allora convenire con i Primi Giudici che la decisione, assunta dalla Commissione, di considerare irrilevante detta discrasia tra prodotto offerto e prodotto sottoposto a sperimentazione, contrasta con la comune logica in quanto ad un giudizio di equivalenza fra due prodotti per i quali sia richiesta una prova pratica può pervenirsi, ragionevolmente, solo dopo averli direttamente esaminati entrambi, e ciò nella specie non è accaduto. Deve allora concludesi che, una volta che l’ente abbia stabilito di effettuare la prova, essa può essere condotta solo sulla macchina offerta (cfr. pag 7 della lettera d’invito), senza che siano ammissibili sostituzioni.

L’infondatezza del motivo di appello, attesa l’idoneità del riscontrato vizio a decretare l’annullamento della procedura, fa venir meno l’interesse dell’appellante alla coltivazione del motivo di gravame teso a contrastare il secondo motivo di accoglimento

3. Sono del pari infondati, alla stregua delle considerazioni che seguono, i motivi di appello volti a riproporre i motivi del ricorso incidentale non articolato in prime cure a causa della emanazione di decisione in forma semplificata:

a)in forza di una consolidata e condivisibile giurisprudenza, è legittima l’emissione di sentenza in forma semplificata, ove sia stato dato alle parti il prescritto avviso, anche laddove siano pendenti i termini per la notifica di ricorso incidentale;

b)il possesso, da parte dell’Azienda sanitaria, di alcune delle apparecchiature offerte dalla Controinteressata è giustificato dai pregressi e documentati rapporti convenzionali intercorsi tra i soggetti in questione e, in assenza di elementi di prova, non è comunque elemento sintomatico di uno sviamento di potere;

c)la documentazione prodotta dalla parte appellante smentisce l’assunto del ricorrente in ordine alla mancata produzione da parte della Controinteressata delle apparecchiature richieste in vista della prova clinica programmata per il 16 ottobre 2008;

d)l’esame della polizza fideiussoria prodotta dalla Controinteressata ne dimostra la piena conformità alle prescrizioni all’uopo recate dalla lettera d’invito.

4, Si deve a questo punto procedere all’esame della domanda di pronuncia dichiarativa dell’inefficacia del contratto formulata dalla Controinteressata e della domanda risarcitoria dalla medesima articolata in sede di appello incidentale.

La prima domanda non è suscettibile di positiva valutazione, posto che l’avvenuto esaurimento della fornitura e la sensibilità dell’interesse pubblico in rilievo escludono la praticabilità della tutela in forma specifica alla luce dei parametri all’uopo fissato dall’art 122 del codice del processo amministrativo.

Va invece accolta, in parte, la domanda risarcitoria.

Sul piano dell’an sussistono gli elementi costitutivi della fattispecie, essendo comprovata la spettanza dell’aggiudicazione in favore dell’appellante incidentale in caso di doverosa esclusione della Ricorrente e desumendosi la colpa dell’amministrazione dalla gravità della violazione delle regole di evidenza pubblica in punto di necessaria conformità dell’apparecchiatura sottoposta a verifica empirica rispetto a quello offerto in sede di gara.

E’ quindi la riconoscere il danno subito per l’utile di impresa non conseguito a seguito. dell’illegittimo esito della procedura.

Venendo al quantum, la richiesta nella misura del 20% del valore dell’offerta non è assistita da specifico corredo probatorio.

Come affermato da questo Consiglio (sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967), non può neanche farsi riferimento in modo automatico al criterio del 10%, che conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

In tal modo il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

In senso contrario all’automatico riconoscimento di tale percentuale depone anche il principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative.

In definitiva, il Collegio, in assenza di specifici elementi di prova di una percentuale maggiore, deve accedere ad una valutazione equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c., e stima equo, tenuto conto dell’oggetto della fornitura, del tenore dell’offerta e di tutte le circostanze del caso concreto, quantificare detto importo nella misura del 5% dell’importo dell’offerta presentata dalla concorrente.

Non può infine essere riconosciuto il rivendicato risarcimento del danno per perdita di chance in relazione alla clausola di estensione prevista dalla pag. 1 della lettera di invito nei confronti di altre aziende ospedaliere, essendo comprovato, in base alle non contestate indicazioni fornite dalla stazione appaltante, che detta clausola non è stata utilizzata nei diciotto mesi di sua validità.

In definitiva, in accoglimento parziale dell’appello incidentale, l’azienda sanitaria Istituti Ospitalieri di Cremona va condannata al pagamento del rammentato importo del 5% dell’offerta presentata dall’appellante incidentale. Trattandosi di debito di valore, all’appellante spetta anche la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa aggiudicataria sino alla pubblicazione della presente sentenza (a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta). A partire da quest’ultima data e fino al soddisfo spetteranno, invece, gli interessi legali

5. Il Collegio ravvisa infine giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e accoglie in parte, nei sensi in motivazione specificati, l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*******************, Presidente

*************, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

********************, ***********, Estensore

***************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)