Nel caso del concorrente definitivamente escluso dalla gara, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata appare cristallizzare in modo definitivo la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di chi sia rimasto estraneo alla gara.
Il concorrente legittimamente escluso dalla gara non ha, infatti, un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia partecipato e che si riprometta di partecipare alla seconda.
La questione centrale portata all’attenzione della Corte di Giustizia dell’Unione europea sembra infatti essere quella di una presunta violazione del principio di parità processuale tra le parti nel caso di esclusione del concorrente per via giudiziale e a mezzo di ricorso incidentale – con conseguente mancato esame del ricorso principale -, questione parzialmente diversa da quella nella quale il presupposto processuale della legittimazione ad agire è già venuto meno nelle fasi della procedura di aggiudicazione dell’appalto.
In tali circostanze, il principio di effettività della tutela giurisdizionale e di favor per la concorrenza è già ampiamente salvaguardato dalla possibilità per l’impresa estromessa di contestare l’illegittimità della propria esclusione e, per l’effetto, in caso di riconoscimento di tale illegittimità, di aspirare in piena parità rispetto alla concorrente risultata nel frattempo vincitrice all’aggiudicazione dell’appalto, o, quanto meno, alla rinnovazione della gara stessa.
Consegue alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso eguale pronuncia anche per ciò che concerne i motivi aggiunti, che vanno a sindacare presunte illegittimità riferite agli atti successivi all’aggiudicazione definitiva della gara, atti nei confronti dei quali, per le argomentazioni già evidenziate, ricorrente non ha alcuna legittimazione ad agire.
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