SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7070 del 2010, proposto da:
*********, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso il medesimo in Napoli, piazza Bovio n.14;
contro
Comune di Sant’*************, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio ex lege in Napoli, Segreteria Tar Campania/Napoli, p.zza Plebiscito;
Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali – Soprintendenza Beni Archit. e ****. e ******. ****. art. e Etno. Napoli e Prov., in persona del rispettivo rappresentante pro tempore,
rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;
per l’annullamento
del parere negativo del 29/07/2010 prot. n. 16113 reso dalla Soprintendenza relativamente alla richiesta di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica inerente l’intervento di demolizione e ricostruzione del fabbricato sito alla via Masseria Piccola nel Comune di Sant’*************, comunicato dal Comune con nota prot. 18929 del 5/08/2010;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sant’************* e di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali e di Soprintendenza Beni Archit. e ****. e ******. ****. art. e Etno. Napoli e Prov.;
Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2012 la dott.ssa ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con l’odierno ricorso, ritualmente notificato e depositato, ********* ha impugnato il parere negativo del 29/07/2010 prot. n. 16113 reso dalla Soprintendenza relativamente alla richiesta di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica inerente l’intervento di demolizione e ricostruzione del fabbricato sito alla via Masseria Piccola nel Comune di Sant’************* comunicato dal Comune con nota prot. 18929 del 5/08/2010.
2. L’atto oggetto di impugnativa è motivato sulla base della considerazione che l’intervento di demolizione e ricostruzione, in relazione al quale parte ricorrente aveva presentato d.i.a., necessitava di permesso di costruire – in quanto comportante variazioni di sagoma, realizzazione di balconate, incremento di altezza, la trasformazione di una copertura inclinata in solaio piano posto ad altezza maggiore, la realizzazione di un garage, con volumi interrati – non assentibile in forza della misura di salvaguardia di cui all’art. 5 l. 35/87, essendo il Comune di Sant’************* privo di P.R.G. adeguato al P.U.T.
3. Parte ricorrente deduce in fatto che l’intervento di demolizione e ricostruzione ineriva un fabbricato oggetto di provvedimento di sanatoria ex lege n. 47/85 con prescrizione.
3.1 Nel provvedimento di condono si era infatti prescritta la sostituzione delle tettoie in plastica con altre conformi ai materiali prescritti dal P.U.T. e la destinazione a deposito dei locali situati al piano primo, in quanto non rispettosi dell’altezza minima di m. 2,70 prevista per la destinazione ad uso abitativo.
3.2 La ricorrente aveva pertanto presentato istanza di permesso costruire in relazione ad un progetto di demolizione e ricostruzione con destinazione abitativa anche del piano primo; in merito a tale istanza il Comune aveva però denegato l’autorizzazione paesaggistica.
3.3 Detto provvedimento era stato impugnato innanzi questo Tar e questa Sezione aveva accolto il ricorso con sentenza n. 9852 del 2008; pertanto la ricorrente, a seguito della sentenza, aveva provveduto al deposito di d.i.a. con il medesimo progetto di demolizione e ricostruzione, che a seguito di proposta di parere paesaggistico favorevole in sede comunale, era passato al vaglio della Soprintendenza, competente al rilascio del parere preventivo e vincolante di cui all’art. 146 Dlgs. 42/2004.
3.4 La Soprintendenza si era pertanto espressa con il parere oggetto di impugnativa, trasmesso alla ricorrente dal Comune, con nota prot. 18929 del 5 agosto 2010.
4. Ciò posto, parte ricorrente ha articolato diverse censure di violazione di legge e di eccesso di potere in due motivi di ricorso.
5. Segnatamente con il primo motivo di ricorso la stessa deduce la violazione del disposto dell’art. 146 Dlgs. 42/2004 dal momento che, una volta che il Comune aveva valutato la conformità del progetto con le prescrizioni urbanistiche, la Soprintendenza doveva esprimersi unicamente sulla compatibilità paesaggistica dell’intervento e sul rispetto dei piani paesaggistici.
5.1 Assume inoltre l’erroneità delle considerazioni espresse dalla Soprintendenza, in quanto, al contrario di quanto dalla stessa ritenuto, nell’ipotesi di specie non vi sarebbe alcun aumento delle superfici residenziali, ma la sostituzione del solaio inclinato con il solaio piano e la diversa distribuzione delle superfici, con spostamento delle superfici non residenziali dal primo piano al piano terra, come accertato nella sentenza di questa Sezione n. 9852 del 2008.
5.2 Il locale seminterrato, nella prospettazione attorea, sarebbe poi destinato a garage; detto intervento sarebbe ammissibile per il P.U.T. nella zona territoriale n. 7 e sarebbe realizzabile a mezzo d.i.a., sia ai sensi della l. 122/89 che della l.r. n. 19/2001.
5.3 Deduce poi che nel caso di specie non si rientrerebbe comunque nel campo di applicabilità dell’art. 5 della l.r. n. 35/87, che vieta il rilascio delle concessioni edilizie nelle more di approvazione del P.R.G. adeguato al P.U.T., atteso che tale disposto normativo sarebbe finalizzato ad evitare “nuovi interventi edilizi”, mentre nell’ipotesi di specie l’intervento sarebbe di demolizione e ricostruzione di un fabbricato già esistente, senza alcun aumento del carico urbanistico.
6. Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente deduce la violazione del disposto dell’art. 10 bis l. 241/90, per mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in quanto il Comune, nel trasmettere il parere negativo della Soprintendenza, avrebbe sostanzialmente denegato il nulla osta paesaggistico, senza previamente comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
7. In resistenza al ricorso si sono costituiti sia il Comune di Sant’************* che il Ministero BB.AA.CC. , instando per il rigetto del ricorso.
Il Comune ha altresì evidenziato profili di inammissibilità del ricorso, in considerazione del carattere non provvedimentale dell’atto oggetto di impugnativa, non avendo il Comune denegato l’autorizzazione paesaggistica, ma essendosi limitato a trasmettere il parere sfavorevole della Soprintendenza.
8. Le parti hanno illustrato le loro posizioni con articolate memoria difensive.
9. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 8 novembre 2012.
10. In via preliminare va delibata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sottintesa nelle difese del Comune, fondata sul carattere non provvedimentale dell’atto oggetto di impugnativa.
11. L’eccezione va disattesa in quanto, pur volendo aderire all’impostazione del Comune, secondo la quale il Comune medesimo nel trasmettere il parere negativo della Soprintendenza non avrebbe denegato la richiesta autorizzazione paesaggistica, risulta all’evidenza l’interesse all’odierna impugnativa, in considerazione della circostante che il parere preventivo della Soprintendenza di cui all’art. 146 Dlgs. 42/2004, in quanto vincolante per il Comune, è immediatamente lesivo degli interessi di parte ricorrente (in senso analogo ex multis il precedente di questa Sezione T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 23/02/2012 n. 940) determinando altresì un arresto procedimentale.
12. Passando all’esame nel merito, il Collegio analizzerà le censure in ordine logico.
13. Ciò posto, va vagliata prioritariamente la censura, articolata nel primo motivo di ricorso, secondo cui la Soprintendenza, con il rendere il parere oggetto di impugnativa, avrebbe esorbitato dalla propria sfera di attribuzioni, esprimendo una valutazione di tipo urbanistico, laddove il giudizio della Soprintendenza, ai sensi dell’art. 146 Dlgs. 42/2004, dovrebbe inerire la sola compatibilità paesaggistica ed il rispetto dei piani paesaggistici.
13.1 La censura è infondata, in considerazione del rilievo che la Soprintendenza ha fatto applicazione del disposto normativo di cui all’art. 5 l.r. 35/87 di approvazione del P.U.T. dell’area ********** amalfitana.
Il P.U.T., come noto, ha la duplice valenza di piano urbanistico e di piano paesaggistico; pertanto, in considerazione di tali rilievi ed in considerazione della circostanza che la disposizione di cui la Soprintendenza ha fatto applicazione mira ad assicurare l’effettività del P.U.T., la censura non può che essere disattesa, avendo la Soprintendenza agito nelle sue funzioni di tutela dei valori paesistici (cfr giurisprudenza costante e da ultimo T.A.R. Salerno Campania sez. II, 01 agosto 2012, n. 1587, secondo cui “Il divieto, non a carattere assoluto ma temporalmente illimitato, di rilascio delle concessioni edilizie nell’area compresa nel piano urbanistico territoriale dell’area Sorrentino Amalfitana , disposto dall’art. 5, l. rg. Campania n. 35 del 1987, è una misura di salvaguardia, prodromica all’ approvazione dei piani regolatori generali comunali ovvero all’adeguamento di quelli eventualmente vigenti alle prescrizioni del piano urbanistico territoriale, a tutela dei valori ambientali, dei quali si vuole evitare una menomazione che pregiudichi in via definitiva l’efficacia del procedimento di pianificazione in corso; in senso analogo ex multis T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 6 aprile 2004, n. 4128).
14. In ordine logico va quindi esaminata la censura, del pari formulata nel primo motivo di ricorso, secondo la quale nell’ipotesi de qua non potrebbe farsi applicazione del disposto dell’art. 5 l.r. n. 35/87, venendo in rilievo un intervento sull’edilizia esistente, mentre la finalità della norma sarebbe quella di inibire nuovi interventi edilizi.
14.1 Sull’interpretazione di tale norma e sull’applicabilità della stessa anche nella zona territoriale 7 del P.U.T. e sull’ambito delle deroghe, oltre ad essersi pronunciata ripetutamente la Sezione (cfr al riguardo ex multis T.A.R. Napoli Campania sez. VII, 14 gennaio 2011, n. 164) si è di recente pronunciato il Consiglio di Stato (sez. VI, 15 maggio 2012 n. 2782), che, nel confermare la sentenza di questa Sezione n.9356/2009, ha precisato “La regola generale, volta a salvaguardare le previsioni del PUT (che condiziona l’edificazione in zone paesaggistiche vincolate) ed a stimolare i Comuni ad adeguare ad esso i rispettivi piani regolatori generali, è, infatti, quella del divieto di rilascio di concessioni edilizie; ad esso si accompagna la restrizione della possibilità di adottare, prima del PRG o della relativa variante generale di adeguamento, varianti puntuali o di settore, limitata ai quattro casi enumerati, tra cui, quello (lett. d), specifico per la zona territoriale 7, del recepimento della carta d’uso agricolo e della normativa di cui al punto 1.8 del titolo II, allegato alla L.R. n. 14 del 1982.
Nella zona territoriale 7, quindi, sono ammessi gli interventi che non necessitano di permesso di costruire (anche se il Comune sia privo di strumento urbanistico) ed è, inoltre, sottratto al divieto di cui al primo comma, ove il Comune sia dotato di strumento urbanistico generale, in coerenza con la disposizione che consente l’adozione e approvazione della variante necessaria a recepire la carta dell’uso agricolo e la normativa suddetta, il rilascio di concessioni in zona agricola, nel rispetto della “carta” e della normativa stesse.
Ritenere che nei Comuni della zona territoriale 7 dotati di strumento urbanistico sia possibile in via generale rilasciare permessi di costruire anteriormente all’adeguamento dello strumento stesso al PUT, corrisponde a eliminare l’obbligo dei Comuni stessi di dotarsi di PRG conforme al Piano Territoriale e, sostanzialmente, a elidere l’efficacia di quest’ultimo per una parte del territorio cui si riferisce (rimettendo caso per caso al Sindaco la verifica della conformità dell’intervento specifico al PUT anziché dar corso alle procedure di adozione e approvazione del piano regolatore o sua variante conformati).
Simile volontà del legislatore regionale potrebbe sostenersi solo ove emergesse del tutto univocamente; ciò che, nella specie, non si riscontra.
Né elementi a favore della tesi dell’appellante possono trarsi dal disposto dell’art. 17 L.R. n. 35 del 1987, che nell’indicare gli obiettivi per la zona territoriale 7 si riferisce tanto alla razionalizzazione insediativa che (“e”) alla tutela delle risorse agricole”.
14.2 Ciò posto, non può essere condivisa l’opzione ermeneutica della ricorrente, secondo cui la finalità della norma de qua sarebbe solo quella di impedire nuovi interventi edilizi e non interventi sull’edilizia preesistente; rilevanza deve invero attribuirsi, ai fini dell’applicazione della misura di salvaguardia in questione, alla circostanza che l’intervento necessiti o meno di permesso di costruire, laddove non si rientri nell’ambito di applicabilità delle deroghe previste dal medesimo art. 5.
“Infatti secondo il citato articolo 5, comma 1, della legge regionale Campania n. 35/87 “dalla data di entrata in vigore del Piano Urbanistico Territoriale e sino all’approvazione dei Piani Regolatori Generali comunali (ivi incluse le obbligatorie varianti generali di adeguamento ai Piani Regolatori Generali eventualmente vigenti) per tutti i Comuni dell’area è vietato il rilascio di concessioni ai sensi della legge 28 gennaio 1977, n. 10”. Trattasi di una norma di salvaguardia (T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 6 aprile 2004, n. 4128), evidentemente finalizzata ad indurre i Comuni ad adeguare le previsioni dei Piani Regolatori Generali alla disciplina posta dal P.U.T., il cui rigore risulta in parte temperato dalla previsione (al terzo comma dello stesso articolo 5) di talune fattispecie escluse dal divieto di rilasciare nuovi titoli abilitativi..” (T.A.R. Napoli Campania sez. VII, 14 gennaio 2011, n. 164).
15. Occorre pertanto passare all’esame della censura con cui parte ricorrente deduce che l’intervento contestato, in quanto non comportante alcuna modifica di sagoma, superficie e volume, sarebbe qualificabile quale intervento di demolizione e ricostruzione assentibile a mezzo d.i.a., e non a mezzo di permesso di costruire, con la conseguente non applicabilità del divieto di cui all’art. 5 della l.r. n. 35/87.
15.1 ********* al riguardo richiama il precedente di questa Sezione, ovvero la sentenza n. 9852 del 2008, resa in relazione al diniego di nulla osta paesaggistico da parte del Comune in relazione al medesimo progetto oggetto poi dell’odierno parere negativo della Soprintendenza.
15.2 Anche tale censura si presenta infondata, a nulla valendo il richiamo all’invocato precedente della Sezione, che involgeva il solo profilo dell’aumento della superficie e del volume e non anche il profilo relativo all’aumento dell’altezza e alla modifica di sagoma, non formanti oggetto della motivazione del diniego comunale.
Peraltro, la richiamata sentenza non potrebbe avere forza di giudicato nell’odierno giudizio, in cui non era parte la Soprintendenza.
15.3 L’atto della Soprintendenza invero si presenta come atto plurimotivato in ordine alla necessità del permesso di costruire, evidenziata non solo in riferimento all’aumento della superficie e della volumetria – profilo che aveva formato oggetto del precedente giudizio – ma anche in riferimento alla modifica della sagoma, senz’altro riscontrabile nell’ipotesi de qua, come risultante dalla realizzazione delle balconate, dalla modifica del tetto inclinato in solaio piano, posto ad altezza maggiore.
La diversità di sagoma sotto tale profilo emerge peraltro ictu oculi anche della produzione fotografica in atti.
Venendo pertanto in rilievo un atto plurimotivato, lo stesso è correttamente e sufficientemente motivato con riferimento alla necessità del permesso di costruire per modifica della sagoma e dell’altezza; la censura va quindi rigettata, senza necessità di disamina della restante parte, riferita alla non configurabilità di alcun aumento di volume e di superficie nella fattispecie de qua.
E’ infatti noto come in presenza di atto plurimotivato anche la legittimità di una delle motivazioni è da solo idonea a sorreggerlo, con la conseguenza che alcun rilievo avrebbero le ulteriori censure volte a contestare gli ulteriori profili motivazionali (giurisprudenza costante, cfr T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 17 gennaio 2011, n. 63 secondo cui “Per un atto c.d. “plurimotivato”, anche l’eventuale fondatezza di una delle argomentazioni addotte non potrebbe in ogni caso condurre all’annullamento dell’impugnato provvedimento sindacale, che rimarrebbe sorretto dal primo versante motivazionale risultato immune ai vizi lamentati; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 14 gennaio 2011 , n. 139 secondo cui “Nel caso di provvedimento di esclusione da una gara d’appalto “plurimotivato”, la riconosciuta legittimità di una delle ragioni dell’atto è sufficiente a reggere il provvedimento di estromissione”; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 14 gennaio 2011 , n. 164 secondo cui “Nel caso in cui il provvedimento impugnato sia fondato su di una pluralità di autonomi motivi (c.d. provvedimento plurimotivato), il rigetto della doglianza volta a contestare una delle sue ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle ulteriori doglianze volte a contestare le altre ragioni giustificatrici atteso che, seppure tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente ad ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente”).
15.4 Infatti per giurisprudenza costante sono interventi di ristrutturazione edilizia, assentibili a mezzo d.i.a., i soli interventi di ricostruzione fedele della preesistenza- quanto a volumetria e/o sagoma – in forza della previsione di cui all’art. 3 comma 1 lett. d) D.P.R. 380/01, ultima parte, secondo cui “Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.
Ne consegue che vanno annoverati fra gli interventi di nuova costruzione, necessitanti di permesso di costruire, gli interventi di ricostruzione non fedele della preesistenza, ovvero diversi nella volumetria e/o nella sagoma, occorrendo la coincidenza sia della superficie che della sagoma ai fini della configurabilità di un intervento di ristrutturazione edilizia, assentibile a mezzo d.i.a..
Lo stesso Consiglio di Stato, con la richiamata sentenza sez. VI, 15 maggio 2012 n. 2782, si è inoltre pronunciato sulla necessità del permesso di costruire, e quindi sulla configurabilità, nella fattispecie sottoposta alla sua attenzione, del divieto di cui all’art. 5 l.r. 35/87, in relazione ad un intervento di demolizione e ricostruzione per il quale non risultava provata la fedeltà rispetto alla preesistenza.
16. Va del pari disattesa la censura formulata con il secondo motivo di ricorso, relativa alla violazione del disposto dell’art. 10 bis l. 241/90:
Ed invero secondo la formulazione di cui all’art. 146 comma 8 Dlgs. 42/2004, vigente rationetemporis, “Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione rilascia l’autorizzazione ad esso conforme oppure comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni”.
6.1 Ciò posto, dovendo la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza provenire dal Comune – e non, come nella formulazione attuale dell’art. 146 Dlgs. 42/2004, dalla Soprintendenza – prima della adozione del provvedimento di diniego di nulla osta paesaggistico, non può riscontrarsi alcuna violazione di tale disposto normativo, in quanto l’atto adottato dal Comune non assume alcuna valenza provvedimentale, connotandosi come semplice nota di trasmissione del parere negativo reso dalla Soprintendenza.
6.2 Peraltro, anche a ritenere che con tale atto il Comune abbia voluto implicitamente denegare il nulla osta paesaggistico, la violazione del disposto dell’art. 10 bis l. 241/90 non potrebbe comunque condurre all’annullamento degli atti, rientrandosi nell’ambito di applicabilità della disposizione sanante di cui all’art. 21 octies comma 2 prima parte l. 241/90, vertendosi in tema di attività vincolata – non solo in riferimento all’atto di diniego del Comune, vincolato dal parere negativo della Soprintendenza, ma anche in riferimento al parere reso dalla Soprintendenza, che nell’ipotesi de qua non ha esercitato un sindacato di discrezionalità tecnica ma si è limitata a fare applicazione del disposto normativo di cui all’art. 5 l.r. n. 35/87 – e non potendo il contenuto del provvedimento essere diverso da quello in concreto adottato.
17. Il ricorso va dunque rigettato.
18. Sussistono nondimeno i presupposti per la compensazione delle spese di lite fra tutte le parti, in considerazione delle questioni giuridiche sottese all’odierno ricorso e della circostanza che parte ricorrente si è determinata alla presentazione della d.i.a. a seguito dell’emissione della sentenza di questa Sezione n. 9852 del 2008.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012
