Sanzione prevista dall’art. 123 cod. proc. amm. (Cons. Stato n. 3568/2013)

Redazione 03/07/13
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FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, la Carestream Health Italia s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con la ditta Medicalrey, impugnava, per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili, la delibera n. 338 del 25 marzo 2011 del Commissario Straordinario dell’ Azienda Ospedaliera di Cosenza, nonché gli atti di gara anteriori e successivi comunque collegati e connessi, relativi all’ aggiudicazione in favore di **** – Gavaert s.p.a. della licitazione privata per l’acquisizione in service di sistemi digitali per la gestione di immagini diagnostiche radiologiche e la fornitura del relativo materiale di consumo per le UU.OO.CC. dell’Azienda, nonché eventuali opere murarie per anni cinque, per una spesa complessiva di € 4.500.000,00 oltre IVA.

Con sentenza n. 740 del 2012 il T.A.R. adito accoglieva il ricorso incidentale proposto dalla soc. **** – Gavaert – con il quale era stata dedotta l’irregolarità della domanda di partecipazione presentata dalla ricorrente principale nella parte relativa al possesso dei requisiti di qualificazione, in particolare, di quelli indicati agli artt. 41 (comma 1 lett. c) e 42 (comma 1 lett. a – f- g- h – l- m) del d.lgs. n. 163/2006 – ed in conseguenza dichiarava l’inammissibilità per difetto di legittimazione all’impugnativa del ricorso principale proposto dalla soc. Carestream Health Italia.

Contestualmente il T.A.R. irrogava nei confronti della stazione appaltante, ai sensi, dell’art. 123 cod. proc. amm., la sanzione pecuniaria pari al valore dell’ 1 % del corrispettivo di aggiudicazione del contratto per violazione del divieto stabilito dall’ art. 11 ter del d.lgs. n. 163 del 2006 di stipulare il contratto “dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”.

Avverso il su riferito capo della sentenza ha proposto ricorso l’ Azienda Ospedaliera di Cosenza e ne ha chiesto l’annullamento per i seguenti motivi:

a) l’accoglimento dell’impugnativa proposta in via incidentale e la conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale comporta l’effetto preclusivo di ogni altra domanda nel merito formulata nell’atto introduttivo del giudizio;

b) non è stata assicurata ad iniziativa del T.A.R. la fase di contraddittorio, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 73 e 123 cod. proc. amm.

c) sussistevano ragioni di urgenza per l’immediata stipula del contratto, teso a garantire la continuità del servizio relativo ai sistemi digitalizzati e di gestione delle immagini diagnostiche, avente carattere essenziale nella cura di gravi patologie. Dette ragioni di urgenza, ai sensi dell’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, e successive modificazioni, consentono di derogare al periodo di standstill, tenuto conto della natura essenziale del servizio e delle specifiche finalità di interesse pubblico perseguite;

d). in violazione della regola della soccombenza ed in difetto di motivazione il primo giudice ha disposto al compensazione delle spese del giudizio fra le parti.

Le società intimate non si sono costituite in giudizio.

All’udienza del 15 marzo 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Quanto al motivo sub. a) le sanzione alternative previste dall’art. 123 cod. proc. amm. sono applicate d’ufficio dal giudice amministrativo in relazione al verificarsi sul piano oggettivo dei presupposti di legge (nella specie si addebita all’ Amministrazione la stipula del contratto durante il periodo di stadstill previsto dall’art. 11, comma 10 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 per effetto della proposizione del ricorso principale con contestuale richiesta di misura cautelare), indipendentemente dal successivo esito del ricorso in merito alla sussistenza delle condizioni di legittimazione alla domanda di annullamento.

2.1. In ordine alla mancata osservanza della regola del contraddittorio la decisione impugnata dà atto che della questione sono state rese edotte le parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., secondo quanto prescritto dal successivo art. 123, comma 2.

Sul punto questa Sezione con ordinanza n. 1836 del 2013 ha disposto istruttoria ai fini dell’acquisizione del verbale di udienza.

L’incombente non è stato assolto entro il termine assegnato e, pertanto, il gravame va deciso allo stato degli atti.

2.3. Ciò posto il Collegio reputa che possa accedersi alla tesi della ricorrente Amministrazione in base alla quale sussisteva la causa esonerativa dall’osservanza dello standstill secondo quale prevista dall’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, e successive modificazioni,

in presenza di grave danno all’interesse pubblico per la mancata erogazione della prestazione oggetto di gara.

Non è, invero, in discussione il carattere essenziale delle prestazioni di radio diagnostica per la cura di specifiche e gravi patologie, da erogarsi nei confronti dell’utenza in via continuativa e stabile del tempo.

Quanto precede è, inoltre, avvalorato dalla circostanza dell’esito negativo delle domande cautelari presentate dalla società ricorrente in via principale.

Si versa, quindi, a fronte di una causa che giustifica l’immediata stipula del contratto, venendo così meno i presupposti per l’irrogazione della sanzione prevista dall’art. 123 cod. proc. amm., in presenza di prestazioni di carattere essenziale per l’erogazione di servizi di assistenza e di cura non procrastinabili nel tempo.

4. Quanto alla doglianza che investe la mancata liquidazione delle spese del giudizio a fronte della soccombenza dell’a.t.i. ricorrente in prime cure deve ribadirsi, come da concorde giurisprudenza, la più ampia discrezionalità del giudice del merito di ripartire fra le parti l’onere delle spese sostenute per la partecipazione al giudizio, salvo un controllo estrinseco in sede di appello in ordine alla corretta applicazione dei canoni di ragionevolezza e di proporzionalità, che nella specie, in relazione all’effettivo svolgimento del giudizio e della peculiarità della materia oggetto del contendere, non si configurano violati.

4.1. Nessuna determinazione è adottata in ordine a spese ed onorari, trattandosi di fase di giudizio che non implica posizioni di contraddittore necessario.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata nella parte in cui ha inflitto la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 123 cod. proc. amm.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2013

Redazione