FATTO e DIRITTO
1.- Il dr. ************, con provvedimento della U.S.L. n. 4 di Cosenza in data 6 dicembre 1993, era stato escluso dal concorso pubblico, per titoli ed esami, ad un posto di assistente di odontostomatologia, nell’area funzionale di chirurgia del Presidio Ospedaliero dell’********** di Cosenza, a causa della mancata allegazione alla domanda di partecipazione del certificato di iscrizione all’Ordine dei medici.
Con un primo ricorso proposto davanti al T.A.R. per la Calabria il dr. P. aveva quindi impugnato la sua esclusione. Con successivo ricorso aveva poi impugnato la graduatoria del concorso, la nomina della controinteressata dr.ssa *************, la sua immissione in servizio e tutti gli atti della procedura concorsuale.
Il T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, con sentenza n. 27 del 14 gennaio 1995, riuniva i ricorsi e, ritenuta illegittima l’esclusione del dr. P. dal citato concorso, li accoglieva.
La sentenza era poi confermata dal Consiglio di Stato con decisione della sezione V n. 3796 del 14 giugno 2004.
2.- Il dr. P. chiedeva quindi all’amministrazione l’esecuzione del giudicato ma gli veniva comunicata l’impossibilità di procedere alla rinnovazione della procedura concorsuale in quanto era stata soppressa l’U.O. di Odontostamotologia nel Presidio Ospedaliero dell’********** di Cosenza.
3.- Il dr. P. si rivolgeva quindi nuovamente al T.A.R. per la Calabria (il 23 aprile 2009) chiedendo il risarcimento del danno subito a seguito dell’accertata illegittima esclusione dal concorso pubblico in questione.
Il T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, con l’appellata sentenza della Sezione II, n. 2829 del 1 dicembre 2010, ha però dichiarato inammissibile il ricorso, per il difetto di legittimazione passiva delle amministrazioni intimate, in quanto «a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 6, primo comma, della legge n. 724/1994, le Regioni, tramite apposite gestioni-stralcio, sono tenute ad assumere a proprio carico i debiti (anche conseguenti a illecito aquiliano) facenti capo alle pregresse unità sanitarie locali».
4.- Il dr. P. ha appellato l’indicata sentenza, sostenendone l’erroneità, con un primo ricorso che è risultato erroneamente notificato.
Il dr. P. ha quindi riproposto il suo appello notificandolo all’Azienda Ospedaliera di Cosenza e all’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza ed insistendo nella sua richiesta volta ad ottenere il risarcimento per il danno subito a seguito dell’accertata illegittima esclusione dal concorso pubblico in questione.
5.- Ciò ricordato, si deve in primo luogo procedere, ai sensi dell’art. 96, comma 1, del c.p.a., alla riunione dei due ricorsi che sono stati proposti avverso la stessa sentenza.
Come risulta dagli atti, il secondo ricorso è stato peraltro proposto, con i medesimi motivi del primo, solo per sanare un rilevato vizio di notifica della prima impugnazione.
In conseguenza tale seconda impugnazione ha evidentemente assorbito la prima impugnazione.
5.1.- Né può ritenersi fondata l’eccezione, sollevata dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, di inammissibilità del secondo ricorso per essere state riproposte le stesse questioni già sollevate con il primo ricorso e, quindi, per consumazione.
Si deve infatti ritenere possibile, purché nel rispetto dei termini processuali, la riproposizione di un ricorso risultato carente di un requisito di ammissibilità (come, nella fattispecie) per un errore nella notificazione.
6.- L’Azienda Ospedaliera resistente ha peraltro sollevato anche un’eccezione di tardività della seconda impugnazione.
Dopo aver riconosciuto che fino a quando non sia intervenuta una declaratoria di inammissibilità del gravame può essere proposto un secondo appello sempre che risulti tempestivo, l’Azienda Ospedaliera ha sostenuto che, quanto alla tempestività della seconda impugnazione, occorre aver riguardo (nel caso in cui la sentenza di primo grado non sia stata notificata) al termine breve di cui all’art. 325 del c.p.c., che si deve far decorrere dalla data della prima impugnazione che equivale a conoscenza legale della decisione appellata. Nella fattispecie l’appello, secondo l’Azienda Ospedaliera, risulterebbe inammissibile per intervenuta decorrenza del termine breve, atteso che il secondo ricorso risulta notificato il 22 aprile 2011 mentre la prima impugnazione risulta notificata il 23 febbraio 2011.
L’eccezione è tuttavia infondata considerato che dalla notifica del primo ricorso risultano trascorsi solo 58 giorni e quindi, (anche) utilizzando per il calcolo del termine breve il criterio indicato dall’Azienda Ospedaliera, l’appello risulta presentato tempestivamente.
7.- Passando al merito del ricorso, come si è già prima ricordato, il T.A.R. ha ritenuto inammissibile la richiesta di risarcimento dei danni avanzata dal dr. P. perché proposta nei confronti di soggetti (l’Azienda Ospedaliera di Cosenza e l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza) che non potevano ritenersi legittimati passivi per effetto di quanto disposto dall’art. 6, primo comma, della legge n. 724/1994 che, per i debiti delle soppresse U.S.L. antecedenti al 31 dicembre 1994, aveva assegnato la legittimazione passiva alle apposite gestioni stralcio.
8.- Deduce tuttavia il dr. P., nel suo appello, che nella Regione Calabria la legge regionale n. 8 del 2003 aveva soppresso le gestioni stralcio, e quindi la sua azione risultava correttamente proposta nei confronti dei soggetti che dovevano ritenersi (all’epoca) legittimati passivi.
Il motivo è fondato.
Come sostenuto dall’appellante, la legge regionale n. 8 del 2003, nel chiudere le gestioni stralcio delle soppresse U.S.L., aveva espressamente attribuito la legittimazione in giudizio (attiva e passiva), anche per le vicende pregresse, alle Aziende sanitarie competenti per territorio.
La successiva legge regionale n. 9 dell’11 maggio 2007 ha poi statuito (art. 3) che le nuove Aziende Sanitarie subentrano nelle funzioni e nei rapporti attivi e passivi delle Aziende preesistenti, nell’ambito provinciale di riferimento.
8.1.- Considerato che il dr. P. ha formulato davanti al T.A.R. per la Calabria la sua domanda di risarcimento dei danni il 23 aprile 2009, in epoca ampiamente successiva all’entrata in vigore delle predette disposizioni, doveva ritenersi quindi corretta, a prescindere da ogni questione sulla fondatezza della domanda, l’evocazione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Cosenza (in quanto in essa era confluito il Presidio Ospedaliero dell’**********) nonché dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (in quanto successore della soppressa U.S.L. n. 4 che aveva emanato l’atto, ritenuto illegittimo, di esclusione dell’appellante dal concorso in questione).
8.2.- Risulta quindi erronea la sentenza del T.A.R. che ha ritenuto che il ricorso doveva essere invece proposto nei confronti delle oramai soppresse gestioni stralcio.
In conseguenza la sentenza di primo grado deve essere riformata.
9.- Si deve quindi ora passare all’esame della domanda di risarcimento dei danni che era stata avanzata dal dr. P..
10.- In proposito, con un’ulteriore eccezione preliminare, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza ha sostenuto l’inammissibilità della domanda per essere stato l’appellante poi assunto a tempo indeterminato dalla Azienda Sanitaria n. 4 di Cosenza, con deliberazione del Commissario Straordinario n. 359 del 9 marzo 2004.
Ma anche tale eccezione non è fondata.
Infatti, come risulta dagli atti, il dr. P. ha assunto l’incarico di medico convenzionato a tempo indeterminato con il servizio di medicina distrettuale dell’Azienda Sanitaria n. 4 di Cosenza (ora Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza) solo dal 2004 e quindi a far tempo da una data molto successiva a quella in cui era stata disposta la sua esclusione dal concorso in questione con un provvedimento che, come si è visto, è stato ritenuto illegittimo con sentenza passata in giudicato.
11.- Nel merito la domanda di risarcimento del danno deve essere accolta.
Sussistono infatti tutti gli elementi che sono ritenuti dalla giurisprudenza necessari perché possa essere riconosciuto un risarcimento del danno determinato dalla emanazione di un provvedimento ritenuto illegittimo: l’esistenza di un danno ingiusto, l’azione colpevole dell’amministrazione, il nesso di causalità fra il danno subito e l’azione dell’amministrazione.
11.1.- In particolare, si deve ricordare che, per giurisprudenza pacifica, ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessaria la prova del danno subito e la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa. Si deve quindi verificare se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell’Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato. Viceversa la responsabilità deve essere negata quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (fra le più recenti: Consiglio di Stato, sez. IV, 7 gennaio 2013 n. 23; Consiglio di Stato sez. V, 31 luglio 2012 n. 4337).
11.2.- Nella fattispecie il provvedimento di esclusione dal concorso risultato illegittimo non può ritenersi determinato da un errore scusabile. Infatti il dr. P. era stato escluso dal concorso in questione per non aver allegato alla domanda di partecipazione l’iscrizione all’albo dell’Ordine dei medici «prescritta dal punto 4 del bando di concorso» e, sul punto, la sentenza del T.A.R. di Catanzaro n. 27 del 1995 (confermata in appello) ha affermato che l’iscrizione all’ordine dei medici non era «però ricompresa dallo stesso bando di concorso tra i documenti da allegare alla domanda …specificamente individuati (punto 6)», e che sul punto il bando era «preciso ed inequivoco».
12.- Quanto al momento in cui l’attività ritenuta lesiva è stata posta in essere, si deve ritenere che
l’illecito si sia perfezionato solo a seguito del passaggio in giudicato della decisione con la quale il giudice amministrativo ha ritenuto illegittimo il provvedimento amministrativo che è stato causa del danno (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 12 del 2007).
13.- Circa le modalità del risarcimento, risulta evidentemente esclusa una tutela in forma specifica, considerato che il dr. P. non ha potuto beneficiare in alcun modo dell’annullamento della sua illegittima esclusione dal concorso pubblico, per titoli ed esami, ad un posto di assistente di odontostomatologia, nell’area funzionale di chirurgia della USSL di Cosenza in quanto, anche a seguito delle diversa organizzazione assunta dalle amministrazioni sanitarie interessate, era stato poi soppresso il relativo posto.
14.- Si deve quindi procedere ad una liquidazione del danno per equivalente.
Per la quantificazione del danno la Sezione ritiene che, come richiesto dallo stesso appellante, possa essere utilizzato il criterio della perdita di chance che la giurisprudenza ha utilizzato anche nel caso di annullamento di una illegittima esclusione da un concorso pubblico (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 6507 del 12 dicembre 2011).
14.1.- Deve essere quindi misurata la probabilità che l’interessato aveva, se legittimamente ammesso alla procedura (dalla quale era stato invece illegittimamente e irrimediabilmente escluso) di risultare vincitore del concorso e quindi di poter beneficiare della relativa assunzione nel posto pubblico messo a concorso. E tale esame non può che essere svolto caso per caso.
15.- Nella fattispecie risulta che al concorso in questione avevano chiesto di partecipare 52 concorrenti: 39 erano stati ammessi e 13, fra i quali il dr. P., erano stati esclusi. Vincitrice del concorso era risultata la dr.ssa ************* (alla quale la Commissione aveva assegnato il punteggio di 55,599/100), che era stata poi assunta.
15.1.- Il ristoro che deve essere assegnato al dr. P. deve quindi tenere conto di tali circostanze e quindi delle probabilità di successo che l’appellante aveva qualora fosse stato ammesso (come ritenuto da sentenza passata in giudicato) alla relativa procedura.
Il dr. P. ha sostenuto, in proposito, che avrebbe avuto elevate probabilità di successo avendo maturato più esperienza e possedendo più titoli della vincitrice dr.ssa ******.
Peraltro il concorso in questione non era solo per titoli ma per titoli ed esami e deve essere quindi considerata anche l’alea che caratterizza i concorsi per esami.
16.- Ciò posto ritiene la Sezione che, visto il tipo di concorso (per titoli ed esami) e visto il numero dei partecipanti ammessi alla selezione, il dr. P. potesse avere qualche probabilità di risultare vincitore del concorso.
Sulla base di tale probabilità (illegittimamente cancellata) deve essere a lui liquidato un risarcimento per i danni subiti per la perdita della chance.
16.1- Tale risarcimento, come richiesto dallo stesso appellante (da ultimo nella memoria in data 14 marzo 2013), può essere determinato in forma equitativa (tenendo conto sia del danno patrimoniale che di quello non patrimoniale) in una percentuale delle retribuzioni irrimediabilmente da lui perse.
17.- La Sezione, tenuto conto di quanto si è sopra indicato circa le probabilità di vittoria del concorso in questione e considerato che il dr. P., per il periodo in cui non ha potuto beneficiare della possibile assunzione all’esito del concorso, ha potuto comunque impiegare diversamente il suo tempo ed ha svolto altre attività lavorative sia collaborando con strutture pubbliche che operando in uno studio privato (come risulta provato anche dagli atti depositati nel giudizio di primo grado), ritiene equo stabilire la misura del risarcimento in una percentuale pari al 10% del trattamento retributivo che a lui sarebbe spettato se fosse risultato assegnatario del posto messo a concorso.
17.1.- Tale risarcimento deve essergli riconosciuto a far tempo dalla data (nel 1995) in cui la procedura concorsuale si è conclusa con l’assunzione in servizio dell’altra concorrente (la dr.ssa *************) e fino alla data in cui l’appellante (nel 2004) ha sottoscritto con l’amministrazione un contratto per prestazioni di lavoro a tempo indeterminato.
17.2.- Sul quantum di danno accertato per la perdita di chance, trattandosi di un debito di valore, spetta anche la rivalutazione monetaria da calcolarsi sino alla pubblicazione della presente sentenza. A decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta e spettano quindi solo gli interessi nella misura legale sino all’effettivo soddisfo (Consiglio Stato, sez. VI, 23 luglio 2009 n. 4628).
18.- Il risarcimento deve essere posto a carico dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza che è il soggetto successore della U.S.L. n. 4 che, con il suo agire illegittimo, ha determinato il danno ingiusto subito dall’appellante.
19.- In conclusione l’appello deve essere accolto e, in integrale riforma della sentenza di primo grado, deve essere accolta la domanda di risarcimento dei danni avanzata dal dr. P., nei sensi che si sono indicati.
20.- Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
– riunisce i due ricorsi in epigrafe;
– accoglie l’appello e, per l’effetto, in integrale riforma della sentenza del T.A.R. per la Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione II, n. 2829 del 1 dicembre 2010, accoglie la domanda di risarcimento dei danni avanzata dall’appellante dr. P., nei sensi che si sono indicati in motivazione;
– condanna l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza al pagamento dei danni sofferti dal dr. P., nei sensi di cui in motivazione;
– condanna l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza al pagamento, in favore dell’appellante, di € 6.000,00 (seimila) per le spese e competenze del doppio grado di giudizio;
– compensa le spese di giudizio nei confronti della Azienda Ospedaliera di Cosenza;
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2013
