Riflessione del Consiglio di Stato sulla tassatività delle esclusioni attenzione omissioni art 38 cod contratto (Cons. di Stato N.01471/2012)

Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1 bis all’articolo 46 Codice Contratti rendendo esplicito l’intento di ampliare il campo di operatività del “soccorso” e riducendo le ipotesi di esclusione dalla gara, per altro verso, per la dottrina, non ogni mancanza potrà essere regolarizzata soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in un’alterazione della regola della par condicio.

La novella, anche a giudizio della migliore (e condivisa) dottrina, non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 Codice Appalti

dovendosi intendere la norma di legge nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca, come nel caso di specie, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione.

In altri termini l’incompletezza o la falsità delle dichiarazioni prescritte dall’articolo 38, comma 1 e 2 e l’omessa osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge determinano, per il chiaro tenore della legge, l’esclusione dell’operatore economico e dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso.

Passaggio tratto dalla decisone numero 1471 del 16 marzo 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

il c.d. potere di soccorso deve ritenersi esercitabile quando le prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco

e non, come nel caso di specie, in presenza di una chiara previsione di legge.

In altra decisione, questa Sezione ha affermato che «… l’omessa allegazione di dichiarazioni previste a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizii o dimenticanze puramente formali; ciò tanto più quando non sussistano (come non sussistono nel caso all’esame) equivoci od incertezze generati dall’eventuale ambiguità di clausole della legge di gara…» (Cons. St., III, 14 dicembre 2011 n. 6569).

Né in senso diverso può concludersi facendo riferimento, come prospettato nell’atto di appello e nelle successive memorie, alle modifiche di recente introdotte dall’articolo 4 d.l. 70/2011 all’articolo 46 Codice Appalti.

Ecco il commento alla confermata sentenza di primo grado

è illegittimo, da parte della stazione appaltante, aver consentito di integrare le omesse dichiarazioni

l’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 costituisce di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (Cons. Stato, V, 12 giugno 2009, n. 3742; Cons. Stato, V, 15 ottobre 2010, n. 7524; Cons. Stato, III, 3 marzo 2011, n. 1371; Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011 n. 3069).

Oppure sono da considerarsi causa di escussione della provvisoria dopo l’aggiudicazione

ai sensi del citato art. 46 Codice Contratti non è consentito alla stazione appaltante sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza di un documento: invero i criteri esposti ai fini dell’integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto,

viceversa l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 febbraio 2011, n. 449; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 08 settembre 2010, n. 32141, Consiglio Stato, sez. V, 02 agosto 2010, n. 5084);

non è pertinente il richiamo ai principi giurisprudenziali in materia di “falso innocuo”, dal momento che lo stesso indirizzo giurisprudenziale circa la possibile rilevanza esimente della “innocuità” del falso presuppone l’indefettibile esistenza, a monte, di una dichiarazione che, proprio perché dotata di un puntuale contenuto, si presta astrattamente, per le sue lacune, ad essere considerata “falsa” (Consiglio di Stato, sez V, 23 maggio 2011 n. 3069), mentre invece nel caso in esame la dichiarazione ex art. 38 dell’amministratore C_ è stata totalmente omessa;

il più recente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, condiviso dalla Sezione, è orientato in senso contrario alla applicabilità nelle gare pubbliche dei principi in materia di falso innocuo, sulla base della considerazione che esigenze di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1060 del 5 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

Considerato, alla luce di tali rilievi:

– che al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara via era un quinto soggetto (il signor C_ Bruno) tenuto a rendere al dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) del Codice dei Contratti;

– che tale dichiarazione è stata, invece, omessa;

– che tale omissione configura una palese violazione dell’art. 38 del D. lgs. 163/2006 e dell’art. 5.5. del disciplinare di gara;

– che, quindi, la predetta concorrente doveva essere esclusa dalla gara dal momento che, secondo l’orientamento giurisprudenziale condiviso dalla Sezione, l’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 costituisce di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (Cons. Stato, V, 12 giugno 2009, n. 3742; Cons. Stato, V, 15 ottobre 2010, n. 7524; Cons. Stato, III, 3 marzo 2011, n. 1371; Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011 n. 3069).

Considerato che le deduzioni difensive svolte, sul punto, dalla ricorrente principale sono infondate, posto che:

– è irrilevante la circostanza che con delibera del Consiglio di Amministrazione del 20 maggio 2008, al predetto sig. C_ fosse stata conferita una delega per lo sviluppo commerciale di Ricorrente in Romania, dal momento che una prescrizione dell’atto costitutivo (quella che assegna la rappresentanza a tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in via disgiunta) non può essere obliterata da una delibera dell’organo amministrativo: e questo tanto più in considerazione della previsione dell’art. 11 dello stesso Statuto, che riserva le modificazioni dei patti sociali alla competenza dei soci mediante delibera assembleare (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011 n. 3069: sentenza resa in fattispecie identica, concernente la stessa società e il medesimo amministratore);

– è irrilevante la circostanza che con lettera del 20 maggio 2010 Ricorrente abbia inviato alla stazione appaltante una lettera nella quale comunicava l’avvenuto conferimento al consigliere Bruno C_ di poteri di gestione, allegando la dichiarazione ex art. 38 del predetto amministratore, dal momento che tale dichiarazione (anche a prescindere dal carattere non veritiero della predetta comunicazione, nella quale si riferiva di un “recente” conferimento di poteri gestionali al C_, avvenuto in realtà già due anni prima, e comunque prima della pubblicazione del bando di gara) è stata resa soltanto dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (02.04.2010), quando ogni integrazione documentale doveva ritenersi preclusa, ai sensi dell’art. 46 del Codice dei Contratti;

– è illegittimo, da parte della stazione appaltante, aver consentito tale integrazione, dal momento che ai sensi del citato art. 46 Codice Contratti non è consentito alla stazione appaltante sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza di un documento: invero i criteri esposti ai fini dell’integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, viceversa l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 febbraio 2011, n. 449; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 08 settembre 2010, n. 32141, Consiglio Stato, sez. V, 02 agosto 2010, n. 5084);

– non è pertinente il richiamo ai principi giurisprudenziali in materia di “falso innocuo”, dal momento che lo stesso indirizzo giurisprudenziale circa la possibile rilevanza esimente della “innocuità” del falso presuppone l’indefettibile esistenza, a monte, di una dichiarazione che, proprio perché dotata di un puntuale contenuto, si presta astrattamente, per le sue lacune, ad essere considerata “falsa” (Consiglio di Stato, sez V, 23 maggio 2011 n. 3069), mentre invece nel caso in esame la dichiarazione ex art. 38 dell’amministratore C_ è stata totalmente omessa;

– in ogni caso, il più recente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, condiviso dalla Sezione, è orientato in senso contrario alla applicabilità nelle gare pubbliche dei principi in materia di falso innocuo, sulla base della considerazione che esigenze di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti (cfr. Cons. Stato, III, 3 marzo 2011, n. 1371; Cons. Stato, V, 15 ottobre 2010, n. 7524);

– la tesi contraria propugnata dalla parte ricorrente non appare conciliabile, nè con il sistema della verifica ex post dei requisiti dichiarati di cui all’art. 48 del Codice dei Contratti (che presuppone il previo assolvimento dell’obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38), né con il divieto di integrazione documentale in corso di gara di cui al citato articolo 46 (che impedisce, al concorrente che abbia omesso la produzione documentale prevista dall’art. 38, di integrarla nel corso della procedura).

Considerato, pertanto, alla stregua delle predette considerazioni:

– che il primo motivo del ricorso incidentale è fondato e va accolto;

• che l’accoglimento del predetto motivo ha carattere assorbente di ogni ulteriore questione posta con il ricorso incidentale e con i successivi motivi aggiunti, in quanto comporta il rilievo dell’illegittimità dell’ammissione (o della mancata esclusione) dalla procedura di gara della ricorrente principale e, conseguentemente, della costituenda ATI con Alfa s.c.p.a.;