SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 929 del 2009, proposto da:
Soc. Ne-T By Telerete Nordest Srl, rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso *************** in Catanzaro, via Pugliese N. 30;
contro
Comune di Scalea in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. ************, con domicilio eletto presso ******************** in Catanzaro, via Schipani, 110 (Pal. ********); Regione Calabria in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso **************** in Catanzaro, c/o Avv.Ra Reg.Le V. Cassiodore 52;
per l’accertamento
del diritto della ******à ricorrente al risarcimento dei danni subiti a titolo di responsabilità precontrattuale, nonché all’integrale refusione delle spese sostenute, in ragione della mancata stipulazione del contratto d’appalto, nell’ambito della Procedura negoziata per la Progettazione e realizzazione della Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, indetta giusta Determinazione n. 63/LP del 20.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, ed aggiudicata alla ******à ricorrente, come comunicato giusta Nota Prot. n. 18171 del 21.11.2008 a firma del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, oltre rivalutazione ed interessi legali dal 21.11.2008, data dell’aggiudicazione, all’effettivo soddisfo;
e per la conseguente condanna
del Comune di Scalea all’integrale refusione delle spese sostenute in vista dell’esecuzione dell’appalto aggiudicato, nonché al risarcimento integrale dei danni ingiustamente subiti dalla ricorrente, oltre rivalutazione ed interessi legali dalla domanda al saldo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Scalea in Persona del Sindaco P.T. e di Regione Calabria in Persona del Presidente P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente ******à Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Scalea per la “Progettazione e realizzazione Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, giusto Avviso n. 412 del 8.4.2008, in esecuzione della Determinazione n. 12/LP del Responsabile dei Lavori Pubblici del 29.2.2008, formulando rituale offerta, ai fini dell’aggiudicazione della gara.
Con Determinazione n. 61 del 16.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP., il Comune di Scalea ha annullato in via di autotutela la procedura di gara in itinere.
Successivamente, attesa la necessità di pervenire all’affidamento dell’appalto, con Determinazione n. 63/LP del 20.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP. il Comune di Scalea ha indetto nuova ed ulteriore Procedura negoziata per la “Progettazione e realizzazione Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, in ordine alla quale la ******à Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. ha formulato ritualmente la propria offerta.
Con Nota Prot. n. 18171 del 21.11.2008 a firma del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, la Stazione appaltante ha comunicato alla ******à Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. l’intervenuta aggiudicazione della procedura negoziata in questione.
Con Sentenza n. 327/2009 depositata in data 22.4.2009, il TAR Calabria – Sez. di Catanzaro – ha rigettato il ricorso giurisdizionale interposto dalla Soc. ITS Information Tecnology System S.r.l., confermando la legittimità dell’autoannullamento della prima procedura di gara, già delibata in sede cautelare.
Nonostante l’aggiudicazione definitiva, il Comune non ha proceduto alla stipulazione del contratto, per cui la società aggiudicataria, dopo aver inutilmente diffidato il Comune a concludere il contratto, propone il seguente ricorso, notificato anche alla regione Calabria, per chiedere la condanna del Comune di Scalea all’integrale refusione delle spese sostenute in vista dell’esecuzione dell’appalto aggiudicato, nonché al risarcimento integrale dei danni ingiustamente subiti dalla ricorrente, oltre rivalutazione ed interessi legali, dalla domanda al saldo.
Il Comune di Scalea, con controricorso, chiede il rigetto della domanda risarcitoria, per infondatezza, dovendo essere esclusa alcuna condotta scorretta del Comune che non ha potuto concludere il contratto per mancanza di copertura finanziaria. Infatti, nonostante ripetuti solleciti, la Regione Calabria non ha mai corrisposto al Comune i fondi previsti nell’ambito del POR Calabria 2000-2006. In via subordinata, secondo il Comune, dovrebbe essere accertata la responsabilità della Regione che dovrebbe essere condannata a risarcire il danno subito dalla impresa ricorrente, tenendo indenne il Comune.
La regione Calabria si è costituita in giudizio con memoria di stile.
Il Collegio, condividendo il consolidato orientamento della giurisprudenza, è dell’avviso che, anche nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara, ed a maggior ragione qualora, come nella fattispecie, non sia neppure stato adottato un legittimo provvedimento di revoca, ma la stazione appaltante abbia semplicemente rifiutato la stipulazione del contratto, può sussistere una responsabilità precontrattuale della p.a. per l’affidamento suscitato nella impresa sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso. Il comportamento tenuto dall’Amministrazione fonda la responsabilità ex art. 1337 c.c. ove risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede, e ove tale comportamento abbia ingenerato un danno in chi ha incolpevolmente fatto affidamento nella legittimità dell’azione della stazione appaltante. In tal caso il risarcimento riguarda il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, invece da considerare in caso di revoca illegittima (Consiglio di Stato, sez. VI, 05 settembre 2011, n. 5002).
Nella fattispecie controversa, ritiene il Collegio che sia ravvisabile la dedotta violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative contrattuali, non essendosi il Comune assicurato la disponibilità della copertura finanziaria prima di procedere all’indizione della procedura, nonostante esistesse una convenzione con la regione Calabria per il finanziamento dell’appalto che prevedeva un’anticipazione di una prima rata del 30 per cento già dalla data della stipula della convenzione di finanziamento. La scorrettezza del Comune nei confronti della ricorrente risulta anche dalla condotta tenuta dopo la scadenza del termine del 31.12.2008 per la realizzazione dell’intervento previsto dal POR; sebbene avvertito tempestivamente dal responsabile del coordinamento del PIT 1 Alto Tirreno Cosentino (nota del 25.2.2009) della proroga al 30 giugno 2009 della data finale di ammissibilità delle spese finanziabili in base al POR 2000-2006 (Decisione Commissione Comunità Europee del 18.2.2009), il Comune ha lasciato scadere anche quest’ultima opportunità di finanziare il progetto, riscontrando l’atto di diffida dell’impresa con nota del 24.3.2009 nella quale ha affermato di non poter proceder ancora alla stipulazione del contratto d’appalto dovendo attendere la comunicazione formale della proroga dei termini di realizzazione del progetto da parte della Regione in quanto la comunicazione del responsabile del PIT 1 “non ha valenza giuridica” ed essendo pendente il ricorso proposto da altra ditta innanzi a questo TAR avverso l’aggiudicazione dell’appalto alla odierna ricorrente. Il Comune, quindi, anziché adoperarsi per accertare, anche solo consultando la G.U.C.E., la veridicità della comunicata proroga dei termini, ha preferito attendere una comunicazione ufficiale da parte della Regione; inoltre, nonostante questo TAR avesse rigettato, in sede cautelare, l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione (ordinanza n. 72 del 15.1.2009) ha ritenuto di dover attendere la sentenza definitiva, peraltro intervenuta di lì a breve, perdendo anche l’ultima occasione di perfezionare il contratto d’appalto. La scadenza del termine finale per il finanziamento della fornitura ha reso, quindi, obbligata la decisione del Comune di rifiutare la conclusione del contratto, per mancanza di copertura finanziaria. La legittimità del rifiuto non esclude, peraltro, la responsabilità precontrattuale, per l’accertata scorretta conduzione delle trattative con l’aggiudicataria, la cui buona fede è stata ingiustamente carpita. Non può essere accolta neppure l’eccezione comunale secondo cui la responsabilità della mancata conclusione del contratto dovrebbe ricadere sulla Regione che non ha ascoltato le reiterate istanze del Comune per la concessione del finanziamento, trattandosi di soggetto estraneo alla vicenda negoziale, nei cui confronti il Comune potrà, eventualmente, rivalersi in separata sede.
Per la quantificazione del danno risarcibile occorre fare riferimento, come sopra esposto, alle spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto ed alle perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali.
Tutte le voci di danno devono essere provate, non potendo la valutazione equitativa supplire ad un difetto di prova, ma solo ad una impossibilità di quantificazione precisa di un danno certo.
La ricorrente chiede innanzitutto il risarcimento di tre voci di spesa: per acquisizione del software dai propri fornitori (per euro 41.423), per impiego del personale nell’ambito del progetto ( per euro 35.425) e per lo sviluppo del software funzionale alla realizzazione della rete civica ( euro 72.380); complessivamente, dunque, le spese sostenute ammonterebbero ad euro 149.228.
La domanda, in questi termini, non può essere accolta.
Le spese vive risarcibili sono limitate alle spese sostenute per la partecipazione alla gara.
Devono essere escluse dal risarcimento, pertanto, tutte le spese di esecuzione dell’appalto sostenute dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto, non sussistendo, nella fase precontrattuale, alcun obbligo di acquisire il software, svilupparlo ed impiegare in tale attività il proprio personale. Tali spese, di conseguenza, devono restare a carico dell’impresa che ha iniziato a lavorare sulla progettazione della rete oggetto d’appalto prima della conclusione del relativo contratto.
La domanda risarcitoria deve, invece, essere accolta limitatamente alle spese vive documentate ed al costo del personale sostenuti al solo fine della formulazione dell’offerta tecnico-economica. Tali spese sono analiticamente descritte nella “scheda di sintesi dei costi sostenuti per formulazione e presentazione offerta” (doc. n. 24 allegato al ricorso) e risultano provate, con la documentazione allegata, per un importo pari ad euro 14.863,55.
Così delimitato il danno emergente risarcibile, deve decidersi sull’altra componente di danno per cui la ricorrente chiede il risarcimento, il lucro cessante da interesse contrattuale negativo, pari alle occasioni di guadagno perse per effetto dell’inutile coinvolgimento in trattative precontrattuali che avrebbe impedito all’impresa interessata di concludere altri contratti, altrettanto o maggiormente vantaggiosi (cosiddetta perdita di ‘chances’).
Come ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662), l’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene:
– o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori;
– o attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, che, sulla base di un processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludere per la sua sussistenza;
– ovvero ancora attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. ‘più probabile che non’ (Cass. civ., n. 22022/2010), e cioè ‘alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata dai dati della comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali’ (Cass., sez. III civ., n. 22837/2010).
Applicando quest’ultimo criterio, il Collegio – a fronte delle vicende che hanno seguito l’intervenuta aggiudicazione definitiva, tutte volte a dimostrare pienamente il persistente e forte interesse della ricorrente alla stipulazione ed esecuzione del contratto – ritiene di poter assumere come comprovata la sussistenza di tale voce di lucro cessante (secondo il criterio del ‘più probabile che non’), determinando per essa l’entità del risarcimento nella misura del 2% del valore dell’appalto, a sua volta determinato sulla base dell’offerta economica presentata al seggio di gara (Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143).
In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra indicati e, per l’effetto, deve disporsi la condanna dal Comune resistente al risarcimento del danno subito dalla ricorrente per inutile coinvolgimento in trattative precontrattuali nella misura di euro 14.863,55 (quattordicimila ottocento sessantatre,55), a titolo di danno emergente pari alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, più il 2 % del valore dell’offerta presentata in occasione della gara, a titolo di perdita di chance.
Sulla sorte capitale andrà calcolata la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat a decorrere dal 30.6.2009, data di perfezionamento della responsabilità precontrattuale, nonché gli interessi legali sul ritardato pagamento del debito di valore, aventi natura compensativa perché tendenti a reintegrare il patrimonio del danneggiato qual era all’epoca del prodursi del danno, da computarsi non sulla somma integralmente rivalutata, ma separatamente, die pro die, sino al saldo.
Le spese di giudizio seguono il criterio della soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo, nel rapporto processuale tra ricorrente e Comune, mentre sono da compensare nei confronti della Regione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, condanna il Comune di Scalea al risarcimento del danno cagionato alla ricorrente, nella misura indicata in motivazione.
Condanna il Comune di Scalea al rimborso delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila) oltre accessori dovuti per legge.
Compensa, per il resto, le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
