Svolgimento del processo
1. La Commissione Regionale di disciplina per la Toscana, con provvedimento del 14 luglio 2011, inflisse al notaio ************ la sanzione disciplinare della sospensione della professione, per la durata di un anno.
La Corte di appello di Firenze, adita dal notaio, respinse il reclamo (decisione del 5 gennaio 2012).
2. Avverso la suddetta decisione, S.D.M. ha proposto ricorso con tre motivi.
2.1. All’adunanza camerale del 12 marzo 2013 è stata disposta: la rinnovazione della notifica all’avvocato, che difendeva il Consiglio notarile dei distretti riuniti di Siena e Montepulciano dinanzi alla Corte di appello; l’integrazione del contraddittorio, ex art. 331 cod. proc. civ., al Procuratore ******** presso la Corte di appello di Firenze.
Nel termine stabilito, il ricorso è stato ritualmente notificato alle suddette parti.
Il Consiglio notarile ha depositato procura speciale per la discussione.
La Procura Generale intimata non svolge difese.
Motivi della decisione
1. La sanzione della sospensione della professione per la durata di un anno è stata inflitta al notaio per aver violato:
a) – l’art. 28 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, costituendo in un atto un soggetto inesistente (non essendo il Gruppo Europeo di Interesse Economico, “GEIE”, ancora iscritto nel registro delle imprese), con conseguente carenza di legittimazione dell’amministratore del GEIE alla stipula dell’atto (in contrasto con l’art. 54 del R.d. 10 settembre 1914, n. 1326) ed, inoltre, stipulando una sequenza di atti non compatibili con la natura e la funzione del GEIE; procedendo allo scioglimento del GEIE, assegnando le aziende alberghiere senza tener conto delle ragioni del socio escluso e dei creditori delle società fallite, pur in ipotesi di scioglimento ex lege a seguito dell’esclusione del socie estero;
b) – l’art. 147, lett. a) della legge n. 89 del 1913, ponendo in essere, nel periodo tra il giugno del 2009 e il luglio del 2010, una serie di comportamenti, quali: omissioni e ritardi nella denuncia di fatti penalmente rilevanti; consegna alle parti di certificazioni relative ad atti mai stipulati; omessa custodia di documenti e del sigillo notarile; prosecuzione dei rapporti professionali con soggetti che il notaio aveva individuato essere autori di furti di documenti e di uso fraudolento del sigillo, denunciandoli solo nel luglio del 2010.
1.1. La Corte di appello di Firenze, nel rigettare il reclamo del notaio avverso la decisione del Consiglio notarile, ai fini che ancora rilevano nella presente decisione, ha argomentato secondo le seguenti linee essenziali.
1.2. Ha ritenuto non rilevanti le argomentazioni giuridiche spese dal reclamante per mettere in risalto il carattere di atti non proibiti dalla legge e di atti non nulli ai fini della non riconducibilità al divieto di cui all’art. 28 cit. (secondo la giurisprudenza di legittimità che richiede la nullità degli stessi). Ha sostenuto: da un lato, che tutti gli atti posti in essere vanno valutati complessivamente, rispetto all’art. 28 e all’art. 147 cit., che punisce chi compromette la reputazione e il decoro della classe notarile, e non singolarmente facendo leva sul carattere opinabile della loro nullità; dall’altro, che sarebbe riduttivo considerare i singoli atti ai fini della loro nullità, o meno, “non potendo la legge consentire atti coordinati e finalizzati a scopi illeciti”, anche considerando il collegamento tra l’art. 28 e 27.
Ha rilevato che il notaio non poteva trincerarsi dietro l’obbligo (art. 27 l. n. 89 del 1913) di prestare il ministero quando richiesto; né poteva avere rilievo il principio, in astratto corretto, che il notaio non ha un dovere di ingerenza per la verifica della liceità dello scopo dell’atto negoziale perseguito dai contraenti. Tanto perché risultava dagli atti la sua consapevolezza (sulla non compatibilità di vari atti con la natura del GEIE, sulla circostanza che i commercialisti che a lui si erano rivolti non si facessero troppi scrupoli, sull’essere stato informato che un soggetto era stato minacciato di morte) in ordine alla illiceità.
1.3. Quanto agli altri comportamenti, secondo la Corte di merito, le “disquisizioni in diritto” del reclamo non hanno rilievo, avendo il notaio ammesso nell’audizione di aver consegnato, sia pure per errore, un certificato relativo a un atto mai stipulato e che un altro atto gli era stato sottratto; nonché di essersi accorto, nel febbraio del 2010, che i soggetti con cui era in rapporto avevano sottratto e alterato documenti, denunciando solo successivamente il fatto; con la conseguenza, sempre secondo la Corte, che viene disciplinarmente punita l’attività propria del notaio e non di terzi e il ritardo nella denuncia di comportamenti di terzi.
2. I primi due motivi di ricorso sono strettamente connessi. Si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 28 e 147 lett. a) della legge n. 89 del 1913, unitamente a insufficiente e contraddittoria motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 54 del r.d. n. 1326 del 1914, unitamente a omessa motivazione.
2.1. Le censure relative alla violazione dell’art. 28 e all’art. 147 cit. (primo motivo) si svolgono lungo due direttrici intrecciate.
2.1.1. Una mette in risalto l’interpretazione restrittiva dell’art. 28 cit. da parte della giurisprudenza di legittimità, nel senso della ricomprensione dei soli atti nulli. Quindi, per escludere la nullità rispetto ad un atto in cui è parte un soggetto inesistente (non essendo il Gruppo Europeo di Interesse Economico, “GEIE”, ancora iscritto nel registro delle imprese), richiama la giurisprudenza formatisi per le società per azioni (art. 2331 cod. civ.) nel senso della inefficacia dell’atto; mette in evidenza l’analogia della suddetta fattispecie con quella all’esame, relativa al GEIE, sulla base della legislazione (regolamento Europeo e norme statali per l’applicazione) che prevede l’iscrizione per la costituzione di un soggetto, quale centro di imputazione di rapporti giuridici, e la responsabilità illimitata e solidale dei componenti del gruppo per atti compiuti dal gruppo prima della sua iscrizione, se il gruppo non assume gli obblighi dopo l’iscrizione. Evidenzia come la Corte di appello abbia ritenuto irrilevanti tali argomentazioni giuridiche nella propria motivazione.
2.1.2. L’altra direttrice di censura mette in risalto la violazione del principio della tipicità dell’illecito da parte della Corte di merito. Tale violazione si sarebbe realizzata con il ritenere non rilevanti i singoli atti da esaminare sotto il profilo della nullità, o meno, degli stessi; con il ritenere rilevante, invece, la lettura complessiva degli stessi sotto il profilo della liceità della scopo, assumendosi come accertata la consapevolezza della illiceità; con il ritenere rilevante la considerazione complessiva degli atti sulla base dell’art. 28 e dell’art. 147 l. n. 89 del 1913, accomunando illeciti diversi e senza considerare la sanzione diversa (art. 138 della stessa legge) prevista solo per il primo; così giungendo ad integrare una nuova categoria di atti “coordinati e finalizzati a scopi illeciti”, dai contorni evanescenti, ricadenti nella previsione dell’art. 28 cit..
2.2. Rispetto all’art. 54 reg. not. (secondo motivo) denuncia l’omessa motivazione, non avendo la Corte di merito speso argomentazioni specifiche. Con riferimento alla specie, mette in evidenza come la carenza di legittimazione dell’amministratore del GEIE alla stipula dell’atto si colleghi all’essere parte dell’atto un gruppo non iscritto nel registro delle imprese.
3. Preliminarmente, è opportuna la sintetica individuazione delle censure rivolte alla sentenza, quali emergono dai due motivi di ricorso in esame.
Il ricorrente critica l’utilizzazione congiunta dell’art. 28 e dell’art. 147 della legge notarile, rispetto ad un gruppo di atti (quelli individuati con la lett. a) nel p.1), mettendo in risalto: la violazione del principio della tipicità dell’illecito disciplinare; la violazione dell’interpretazione restrittiva dell’art. 28, quale risultante dalla giurisprudenza di legittimità; la rilevanza della giurisprudenza relativa all’art. 2331 cod. civ. al fine di escludere la nullità di uno degli atti considerati unitariamente dalla Corte di merito: quello in cui è parte un soggetto ancora non esistente. Rispetto a tale atto mette in evidenza come la carenza di legittimazione dell’amministratore si colleghi all’essere parte dell’atto un gruppo non iscritto nel registro delle imprese.
Resta fuori da censura specifica quella parte della sentenza, di cui si è detto (cfr p.1.3.), che ha argomentato rispetto alla accertata sussistenza di altri comportamenti (quelli individuati con la lett. b) nel p.1) rilevanti ai fini dell’art. 147 cit..
Le censure meritano accoglimento.
3.1. Nessun dubbio può sussistere in ordine alla radicale diversità degli illeciti disciplinari, regolati rispettivamente dall’art. 28 e dall’art. 147 legge notarile.
La prima e decisiva differenza si fonda sul carattere tipizzato dell’illecito di cui all’art. 28, contrapposto al carattere atipico dell’illecito previsto dall’art. 147.
Ai fini che rilevano nella presente controversia, mentre l’art. 28 vieta al notaio – individuando una eccezione al generale dovere di prestare il suo ministero ogni volta che ne è richiesto ex art. 27 della stessa legge – di ricevere o autenticare atti “espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico”; l’art. 147, prevede una fattispecie disciplinare a condotta libera, sanzionando il notaio che “compromette, in qualunque modo, con la propria condotta, nella vita pubblica o privata, la sua dignità e reputazione o il decoro e prestigio della classe notarile” (art. 147, lett. a), come sostituito dal d.lgs. n. 249 del 2006, applicabile ratione temporis).
Alla diversità degli illeciti si connette la diversità delle sanzioni previste. Il notaio che contravviene alla disposizione dell’art. 28 “è punito con la sospensione da sei mesi ad un anno” (art. 138 legge notarile, nella formulazione modificata dal d.lgs. n. 249 del 2006, applicabile ratione temporis). Il notaio che pone in essere una condotta idonea a compromettere l’interesse meritevole di tutela del decoro e prestigio della classe notarile “è punito con la censura o con la sospensione fino a un anno o, nei casi più gravi, con la destituzione” (art. 147 cit.).
3.1.1. Nell’ordinamento si è andato progressivamente affermando il principio della necessaria tipizzazione degli illeciti disciplinari, quale attuazione estensiva del principio di legalità, tutelato dalla Costituzione espressamente (art. 25 Cost.) in riferimento alla confinante materia penale (in materia lavoristica, Cass. 23 agosto 2006, n. 18377; Cass. 18 giugno 1996, n. 5583). Principio che si pone quale necessario complemento alla attuazione del diritto di difesa (art. 24), che sarebbe vanificato, o quantomeno largamente svuotato di contenuto, se le condotte punibili attribuibili al soggetto al quale si assicura la difesa nel procedimento giurisdizionale (e nel procedimento amministrativo) non fossero ex ante precisamente individuate dal legislatore. Proprio la sempre maggiore valenza attribuita alla tipicità dell’illecito, ha condotto verso interpretazioni restrittive degli illeciti costruiti dal legislatore con condotte a forma libera. E, per restare entro il perimetro della specie ora all’attenzione della Corte, l’art. 147 cit. è stato ritenuto rispettoso del principio di tipicità, riferibile agli illeciti disciplinari, essendo individuato con chiarezza l’interesse meritevole di tutela (dignità e reputazione del notaio, decoro e prestigio della classe notarile) e risultando la condotta sanzionabile individuabile sulla base dalla sua idoneità a compromettere tale interesse. Con la conseguenza che, pur essendo a forma libera la condotta, il suo contenuto, sebbene non tipizzato, è integrato dalle regole di etica professionale e, quindi, dal complesso dei principi di deontologia oggettivamente enucleagli dal comune sentire di un dato momento storico, (da ultimo, Cass. 23 marzo 2012, n. 4720).
3.1.2. Rispetto a questi principi, a valenza costituzionale, evidente risulta l’illegittimità dell’operazione ermeneutica compiuta dalla Corte di merito. Questa, infatti, a fronte di una imputazione di una serie di atti (di cui alla lett. a) del p.1) compiuti dal notaio in violazione dell’art. 28, ha ritenuto di poter prescindere dalla riconducibilità di ciascuno di essi nell’ambito della categoria di atti “espressamente proibiti dalla legge” e di poterli considerare unitariamente sotto il profilo della liceità della scopo. Ed ha ritenuto di poter fondare tale interpretazione sulla – non ben precisata dal punto di vista normativo – riconduzione agli artt. 28 e 147 I. n. 89 del 1913; così accomunando illeciti diversi e senza considerare la diversa sanzione (art. 138 per il primo e stesso art. 147 per il secondo); così giungendo ad integrare un nuovo illecito, caratterizzato dall’essere gli atti, indipendentemente dalla loro nullità, “coordinati e finalizzati a scopi illeciti”. In definitiva, anche a prescindere dalla portata attribuibile al principio di legalità e tipicità nel campo degli illeciti disciplinari, certamente non è consentita la creazione di un illecito dai confini incerti ad opera del giudice, come effettuato dalla Corte di merito con la sentenza impugnata.
3.2. In ordine all’area di applicazione dell’art. 28, la giurisprudenza di legittimità è stata percorsa negli anni da una linea evolutiva in direzione di un’interpretazione sempre più circoscritta e restrittiva. A partire dal 1997 (Cass. 11 novembre 1997, n. 11128) si è affermato che il divieto imposto dall’articolo 28 comma primo n. 1 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, sanzionato con la sospensione a norma dell’art. 138 comma secondo, di ricevere atti “espressamente proibiti dalla legge” attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell’atto, con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l’annullabilità o l’inefficacia dell’atto (ovvero la stessa nullità relativa) ed è sufficiente che la nullità risulti in modo inequivoco. Il superamento di precedenti arresti (esemplificativamente, Cass. 10 novembre 1992, n. 12081), che ricomprendevano nel divieto tutti gli atti contrari a disposizioni di legge, e cioè non aderenti alle norme giuridiche di ordine formale e sostanziale per essi previste a pena di nullità o annullabilità, è stato approfonditamente argomentato sulla base dei lavori preparatori della legge e dell’interpretazione sistematica della stessa, oltre che giustificato alla luce del principio costituzionale di eguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. (cfr motivazione della sentenza richiamata).
La giurisprudenza successiva lo ha più volte ribadito (da ultimo Cass. 30 gennaio 2013, n. 2220; Cass. 1 febbraio 2008, n. 3526).
Negli ultimi anni, con plurime decisioni, la Corte, pronunciandosi su fattispecie nelle quali era in questione la nullità delle clausole compromissorie inserite in statuti societari, in violazione dell’art. 34 del d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, ha fatto concreta applicazione del principio della necessaria inequivocità della nullità, affermando che “Il divieto per il notaio di ricevere atti nulli sussiste solo quando la nullità dell’atto sia inequivoca ed indiscutibile, dovendosi intendere l’avverbio espressamente, che nell’art. 28 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 qualifica la categoria degli atti proibiti dalla legge, come inequivocamente; pertanto, tale divieto si riferisce a contrasti dell’atto con la legge che risultino in termini inequivoci, anche se la sanzione della nullità deriva solo attraverso la disposizione generale dell’art. 1418, primo comma, cod. civ., per effetto di un consolidato orientamento interpretativo giurisprudenziale o dottrinale”. (Cass. 11 marzo 2011, n. 5913; Cass. 20 luglio 2011, n. 15892; Cass. 13 ottobre 2011, n. 21202, nelle quali ultime si da rilievo anche alla decorrenza della non equivocità).
3.2.1. Allora, la Corte di merito avrebbe dovuto esaminare ciascun atto compiuto dal notaio, e imputatogli come violazione dell’art. 28 (cfr. lett. a del p.1), per verificarne l’inequivoca nullità, comminando la sanzione corrispondente ai sensi dell’art. 138, solo se almeno uno di essi fosse risultato avere le caratteristiche della inequivoca nullità.
Invece, nella sentenza impugnata si ritiene di poter prescindere da tale verifica considerando gli atti nel loro insieme come atti coordinati e finalizzati a scopi illeciti; sembrerebbe, in sé non illeciti, ma, insieme miranti a scopi illeciti.
3.3. In questa prospettiva, assume rilievo la censura avanzata dal ricorrente per far valere, rispetto al primo degli atti rispetto ai quali si imputa al notaio la violazione dell’art. 28, (l’aver costituito in un atto soggetto, GEIE, non registrato), la mancanza di nullità dello stesso, oltre alla conseguente irrilevanza della prescrizione dell’art. 54 del regolamento notarile, derivando la presenza dell’amministratore del GEIE nell’atto, dall’essere parte di un atto un soggetto in formazione.
3.3.1. Secondo il ricorrente, l’atto nel quale è parte il GEIE, non ancora registrato secondo la normativa di settore, non è nullo, ma inefficace rispetto al GEIE. Richiama, a tal fine, la giurisprudenza di legittimità formatasi in riferimento alla disciplina codicistica delle società di capitali, rispetto ad atti posti in essere in nome e per conto della società, prima della loro iscrizione nel registro delle imprese.
3.3.2. In effetti, la giurisprudenza relativa all’art. 2331 cod. civ. è, pacifica, in accordo con la dottrina, nel ritenere solo inefficace nei confronti della società l’atto in cui è parte una società ancora in formazione. Sia che si inquadri la fattispecie normativa in quella della rappresentanza senza rappresentato, sia che la si inquadri in quella della rappresentanza senza poteri, la legittimazione, la validità e l’ammissibilità di tale attività in nome di società non iscritta sono ricavabili proprio dal dettato legislativo (art. 2331, secondo comma cod. civ.), che disciplina la responsabilità illimitata e solidale verso i terzi di coloro che hanno agito. Tanto è sufficiente ai fini dell’esclusione di tale atto dal novero di quelli ricompresi nell’art. 28 dell’ordinamento notarile, restando irrilevante, ai nostri fini, i tempi e i modi nei quali la responsabilità della società, poi costituita, si sostituisce a quella degli agenti e dei casi in cui quella di questi ultimi persiste a tutela dei terzi, (argomentando da Cass. 26 luglio 2012, n. 13287; Cass. 5 maggio 1989, n. 2127; Cass. 9 giugno 1972, n. 1795).
3.3.3. Tale principio è linearmente estensibile al caso, rilevante nella specie, di Gruppo Economico di Interesse Europeo (GEIE), non ancora registrato.
In effetti, anche in questa ipotesi, la normativa di settore disciplina, accanto alla iscrizione nel registro delle imprese (artt. 1, 6, 39 del Reg. (CEE) 25 luglio 1985, n. 2137; artt. 1, 2 e 3 del d. lgs. 23 luglio 1991, n. 240, “Norme per l’applicazione del Reg. CEE n. 2137 del 1985) la responsabilità solidale dei membri di un costituendo gruppo per gli atti posti in essere prima della registrazione (art. 9, comma 2, Reg. CEE n. 2137 del 1985).
3.3.4. Consegue che l’atto in argomento non rientra sicuramente tra gli atti nulli, il cui rogito è vietato dall’art. 28, e che, come correttamente rilevato dal ricorrente, non viene in questione la disciplina dell’art. 54 del regolamento notarile. Infatti, se parte dell’atto rogando può legittimamente essere una società costituenda, non può porsi il problema della esistenza della autorizzazione del soggetto che interviene da parte della società ancora in fase di costituzione. E, comunque, non è contestato che ad intervenire nell’atto sia stato l’amministratore della costituenda società.
3.4. In conclusione, fermo restando l’accertamento da parte della sentenza di merito, con argomentazioni non contestate in questa sede, della riconducibilità di una serie di condotte (omissioni e ritardi nella denuncia di fatti penalmente rilevanti; consegna alle parti di certificazioni relative ad atti mai stipulati; omessa custodia di documenti e del sigillo notarile; prosecuzione dei rapporti professionali con soggetti che il notaio aveva individuato essere autori di furti di documenti e di uso fraudolento del sigillo, denunciandoli solo nel luglio del 2010 all’illecito atipico di cui all’art. 147 lett. a) cit., i motivi di ricorso in esame vanno accolti sulla base del seguente principio di diritto: “Il divieto per il notaio di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge, ai sensi dell’art. 28 della l. n. 89 del 1913, comprende solo atti la cui nullità, verificata per ciascuno di essi, sia inequivoca, con conseguente esclusione degli atti solo inefficaci rispetto al soggetto nel cui nome (e conto) siano redatti (quale nella specie l’atto in cui parte è un GEIE non ancora iscritto secondo le prescrizioni del Reg. CEE n. 2137 del 1985 e del d.lgs. n. 240 del 1991); né a diverse conclusioni può pervenirsi valutando unitariamente una serie di atti alla luce della unitarietà dello scopo illecito, assumendo come possibile una lettura congiunta dell’art. 28 e dell’art. 147 della stessa legge, che invece disciplinano illeciti radicalmente diversi collegandoli a diverse sanzioni, risolvendosi una simile interpretazione nella creazione giurisprudenziale di una condotta illecita dagli incerti confini, in violazione del principio di legalità e tipicità, tutelato dalla Costituzione espressamente (art. 25 Cost.) in riferimento alla materia penale, ma che si va progressivamente affermando nell’ordinamento anche per gli illeciti disciplinari, nei limiti in cui la sua lesione concretizzi di riflesso anche una violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.)”.
3.4.1. In definitiva, la Corte di merito dovrà esaminare paratamente gli atti, sinora unitariamente considerati (e, quindi – eccetto il primo relativo alla costituzione in un atto di un soggetto non registrato, la cui nullità è esclusa per quanto detto sopra – tutti gli atti di cui alla lett. a) del p.1), per verificare l’eventuale ricorrenza della nullità, anche alla luce dell’art. 1418, secondo comma cod. civ., dovendosi intendere lo stesso articolo richiamato nell’art. 28 in argomento (cfr. in motivazione, Cass. n. 11128 del 1997, cit.).
Né vi sono ostacoli a che la Corte di merito, per l’ipotesi che non rinvenga nullità ascrivibili all’art. 28, possa considerare tutta la serie di atti in esame rispetto all’art. 147, unitamente all’altra serie di comportamenti di cui si è detto (rispetto alla ricomprensione dei quali ha già argomentato con statuizioni non censurate nel ricorso), al fine di determinare la pena in concreto, nell’ambito di quella prevista dallo stesso art. 147 cit..
4. Con il terzo motivo di ricorso, si denuncia violazione dell’art. 144 L. n., unitamente a vizi motivazionali, lamentando l’omessa applicazione delle attenuanti generiche.
La censura resta logicamente assorbita dall’accoglimento de primi due motivi di ricorso.
5. In conclusione, accolto il primo e secondo motivo di ricorso, con assorbimento del terzo, va cassata in relazione la sentenza impugnata e la causa è rinviata – anche per le spese del presente giudizio – alla Corte di appello di Firenze, in diversa composizione, che deciderà la controversia applicando il principio di diritto (di cui al p.3.4.), fermo restando l’accertamento della violazione dell’art. 147 lett. a), non censurata in questa sede, rispetto ai comportamenti attribuiti al notaio sub lett. b p. 1.
P.Q.M.
La Corte di Cassazione accoglie il primo e il secondo motivo di ricorso; dichiara assorbito il terzo motivo; cassa in relazione ai motivi accolti la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, alla Corte di appello di Firenze, in diversa composizione.
