FATTO e DIRITTO
1.- La Fondazione Italiana del Rene, l’Associazione ANERC e alcuni utenti e docenti operanti nel Centro trapianti del Rene dell’Azienda Universitaria Federico II di Napoli (indicati in epigrafe) avevano impugnati gli atti con i quali il Commissario ad acta per l’esecuzione del Piano di rientro della Regione Campania aveva previsto il trasferimento delle funzioni del Centro trapianti dell’Azienda Universitaria Federico II nel plesso dell’Ospedale Cardarelli destinato ad accorpare le funzioni di trapianto degli organi.
2.- Il T.A.R. per la Campania, con sentenza della Sede di Napoli, Sezione I, n. 6145 del 30 dicembre 2011, ha accolto in parte i motivi aggiunti, annullando il decreto n. 44 del 2011 con il quale era stato fissato al 31 dicembre 2011 il termine massimo di operatività del Centro operante presso l’Azienda Universitaria, ed ha ritenuto improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso introduttivo proposto avverso il Piano di riassetto della rete ospedaliera (decreto n. 49 del 27 settembre 2010), per essere stato l’atto commissariale impugnato integralmente recepito in atto normativo dall’articolo 1, comma 35 della legge regionale Campania n. 14 del 4 agosto 2011 che ha introdotto il comma 237 bis all’articolo 1 della legge regionale Campania n. 4 del 2011 (legge finanziaria regionale per il 2011).
3.- La Fondazione Italiana del Rene, l’Associazione ANERC e gli altri soggetti indicati in epigrafe hanno appellato l’indicata sentenza, nella sola parte in cui il T.A.R. ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso, per essere stata posta a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio in assenza delle garanzie partecipative previste dall’art. 73 del c.p.a. (primo motivo).
Gli appellanti hanno poi sostenuto (con un secondo motivo) l’illegittimità costituzionale della disposizione con la quale è stato normativizzato il Piano di rientro e il Piano di riassetto della rete ospedaliera della Regione Campania.
4.- L’appello è fondato e va accolto.
L’art. 73 del c.p.a., ha previsto che quando il giudice ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio la deve indicare in udienza dandone atto a verbale. La norma prevede inoltre che se la questione emerge dopo il passaggio in decisione il Collegio deve riservarsi la decisione ed assegnare alle parti, con ordinanza, un termine non superiore a 30 giorni per il deposito di memorie.
Lo scopo della norma è evidentemente quello di consentire alle parti di poter esprimere le proprie valutazioni e le proprie richieste in ordine a questioni che il giudice ha rilevato d’ufficio, non sono state trattate dalle parti e possono essere decisive per il giudizio.
In tale evenienza il nuovo codice del processo amministrativo ha previsto che il collegio debba consentire alle parti, prima di concludere il processo con una sentenza nella quale la questione rilevata d’ufficio risulti decisiva, di esprimere le proprie valutazioni e formulare le proprie richieste e i propri atti difensivi che potrebbero anche indurre il giudice ad una conclusione diversa da quella prospettata.
5.- Questa Sezione ha già di recente affermato che, ai sensi dell’art. 73 comma 3, c.p.a., il giudice amministrativo non può porre a base della sua decisione preclusioni processuali rilevabili d’ ufficio, senza che le parti siano state poste in grado di difendersi sul punto, occorrendo un’esplicita segnalazione del Collegio in udienza o altrimenti mediante un’ordinanza interlocutoria. Con la conseguenza che deve essere annullata con rinvio al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., la sentenza che ha dichiarato improcedibile il ricorso giurisdizionale (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6712 del 29 dicembre 2012; in termini Consiglio di Stato, sez. V n. 5970 del 27 novembre 2012).
6.- Nella fattispecie, sebbene il ricorso di primo grado sia andato in decisione alcuni mesi dopo l’approvazione della legge regionale che ha normativizzato il Piano di riassetto della rete ospedaliera della Regione Campania, non risulta che, in relazione alle conseguenze processuali determinate dall’approvazione di tale legge, siano state sollevate eccezioni dai resistenti in primo grado né che il T.A.R. abbia informato i ricorrenti della possibile conclusione del processo con una sentenza di (parziale) improcedibilità determinata da una questione (l’approvazione della legge regionale) ritenuta d’ufficio decisiva ai fini della conclusione del giudizio.
Il primo motivo dell’appello deve ritenersi pertanto fondato.
7.- Del resto, come sostenuto in appello, gli interessati, se informati ai sensi dell’art. 73 c.p.a., avrebbero potuto porre quella questione di legittimità costituzionale della legge regionale che hanno ora sollevato.
8.- L’accoglimento della censura di violazione dell’art. 73, comma 3 del c.p.a., comporta, come si è già accennato, l’annullamento con rinvio al T.A.R. della questione oggetto della parte della sentenza appellata, ai sensi dell’art. 105 del c.p.a. (in termini: Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6712 del 29 dicembre 2012 cit.).
Non possono pertanto essere esaminate in questa sede le censure sollevate (con il secondo motivo) avverso la legittimità costituzionale della predetta disposizione normativa regionale.
9.- Le spese dell’appello possono essere integralmente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla (in parte) la sentenza appellata, con rinvio al T.A.R. per la Campania.
Dispone la compensazione fra le parti delle spese del presente appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2013
