N. 00462/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00877/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 877 del 2010, proposto da***
contro***
nei confronti di***
per l’annullamento
dei verbali di gara n. 1, 2, 3, 4, 5, 6 del 2010 relativi all’appalto di lavori per la realizzazione di un mattatoio a valenza sovra comunale nel territorio di Palazzolo Acreide;
dell’approvazione tacita dei suddetti verbali;
dell’eventuale provvedimento di approvazione espressa;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia Regionale di Siracusa e di ********************* di Siracusa e di Controinteressata Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’impresa Ricorrente Costruzioni s.r.l. ha partecipato alla gara indetta dalla Provincia Regionale di Siracusa per la realizzazione di un “mattatoio a valenza sovra comunale nel territorio di Palazzolo Acreide a servizio della zona montana”, collocandosi – in esito al sorteggio tra offerte con eguale percentuale di ribasso – al secondo posto, mentre è stata sorteggiata per prima l’impresa Controinteressata costruzioni.
Con il ricorso in esame, l’impresa Ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe con i quali la controinteressata è stata ammessa alla gara e con i quali è stata disposta l’aggiudicazione in favore dell’impresa Controinteressata costruzioni, deducendo i seguenti motivi di ricorso:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 34 della l. 109/1994 nel testo vigente nella regione siciliana; violazione del punto 3.5 del bando e del punto 3 del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione della par condicio tra i concorrenti: l’impresa Controinteressata doveva essere esclusa dalla gara per aver dichiarato- nonostante la mancanza di qualificazione nella categoria OG11- di voler subappaltare soltanto “parte” dei lavori della predetta categoria, in contrasto con il disciplinare di gara che imponeva l’obbligo di subappaltare le lavorazioni diverse dalla prevalente per mancanza della specifica qualificazione.
2) Violazione e falsa applicazione del punto 9 del bando di gara violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della l. 109/1994 nel testo vigente nella regione siciliana; eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione della par condicio tra i concorrenti: l’impresa Controinteressata doveva essere esclusa dalla gara per aver prodotto una cauzione inidonea quanto all’impegno per il rilascio della cauzione definitiva poiché recante validità “fino alla scadenza del 2° mese dalla data di ultimazione dei lavori risultante del relativo certificato”.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso l’impresa controinteressata, la Provincia di Siracusa e l’UREGA di Siracusa.
Con ordinanza cautelare n. 539 del 25/10/2010 la Sezione, pur ravvisando qualche profilo di fondatezza del ricorso, non ha ritenuto sussistenti i requisiti di estrema gravità e urgenza richiesti per la sospensione dei provvedimenti impugnati.
In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno scambiato memorie, insistendo nelle rispettive difese.
Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione come da verbale.
DIRITTO
1. Il ricorso è fondato secondo quanto di seguito precisato.
Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce l’inidoneità della dichiarazione richiesta dal punto 4 lett. r) del disciplinare (che imponeva, a pena di esclusione, “l’indicazione delle lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente nonché appartenenti alle categorie diverse dalla prevalente ancorché subappaltabili per legge, intenda, ai sensi dell’art. 18 della legge 55/1990 e successive modificazioni, eventualmente subappaltare o concedere a cottimo oppure deve subappaltare o concedere a cottimo per mancanza delle specifiche qualificazioni”), non potendo considerarsi tale la generica dichiarazione fatta dall’impresa Controinteressata di voler “subappaltare in caso di aggiudicazione, previa autorizzazione dell’Ente appaltante, una percentuale di opere nei limiti previsti dalla legge, fermi restando i vincoli rinvenienti dalla disciplina citata. Le suddette opere riguardano: opere rientranti nella ctg. OG1, nei limiti di legge, nonché opere appartenenti a categorie diverse dalla prevalente (OG11) ancorché subappaltabili per legge, fermi restando i vincoli rinvenienti dalla disciplina citata”. In pratica, secondo la difesa della ricorrente, l’impresa controinteressata essendo totalmente sfornita della qualificazione nella categoria OG11, avrebbe dovuto subappaltare per intero le lavorazioni per le quali non era qualificata.
2.La censura è fondata.
Ed invero, secondo la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, negli appalti di lavori pubblici, la dichiarazione di voler affidare in subappalto parte dei lavori, ai sensi dell’art. 18 della legge 55/1990 e successive modifiche, non è requisito di partecipazione, ma limita i suoi effetti alla possibilità o meno di ricorrere al subappalto, sicché la mancanza o l’irregolarità di tale dichiarazione determina esclusivamente l’impossibilità di procedere al subappalto, ma non può comportare l’esclusione dalla gara, solo se l’impresa è in possesso dei requisiti per eseguire autonomamente i lavori oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, VI, 22 settembre 2008, n. 4572; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 12 giugno 2009, n. 1075; T.A.R. Lazio, Roma, II, 2 ottobre 2008, n. 8740 e III, 2 aprile 2007, n. 2799; T.A.R. Lazio, Latina, I, 2 maggio 2008, n. 499; T.A.R. Sicilia, Catania, IV, 14 febbraio 2008, n. 280; T.A.R. Sardegna, I, 27 settembre 2007, n. 1764).
Diversamente, qualora, come nel caso di specie, la ditta partecipante non possegga la qualificazione richiesta dal bando di gara in relazione a determinate opere, l’ impossibilità di utilizzare il subappalto per tali opere comporta la mancanza di un requisito soggettivo necessario, con conseguente esclusione dalla gara (Tar Campania Napoli, I, 5 maggio 2006 n. 3968; Tar Sicilia Catania, IV 19 gennaio 2006, n. 42; T.A.R. Lombardia Milano, III, 03 novembre 1998, n. 2510).
Inoltre, non appare condivisibile l’argomentazione della controinteressata secondo cui tale dichiarazione era sufficientemente specifica, dovendosi comunque riferire a tutte le opere subappaltabili consentite dal bando e non vietate dalla legge, giacché l’articolo 118, comma 2, punto 1) del D.Lgs. n.163/2006 (norma nella quale è confluito l’art. 18 della legge n.55/1990) prevede espressamente la possibilità di affidare in subappalto o in cottimo a condizione che ” i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo”.
Pertanto, impresa controinteressata non avrebbe potuto limitarsi a dichiarare genericamente di voler subappaltare tutti i lavori che la legge consente ma avrebbe dovuto specificare in modo analitico e puntuale a quali e a quanti lavori intendesse riferirsi; in mancanza di tale specificazione non può dirsi soddisfatta la condizione richiesta dalla normativa in esame.
3. In conclusione, la censura con cui si deduce la genericità della dichiarazione di subappalto e la conseguente mancanza di requisiti in capo alla ditta Controinteressata risulta fondata ed il ricorso deve perciò essere accolto con conseguente annullamento dell’aggiudicazione impugnata, mentre le ulteriori censure possono rimanere assorbite.
4. Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, attesa la particolarità della fattispecie e dei profili dedotti.
5. Il Collegio non può fare a meno di rilevare in questa sede – come del resto già fatto in sede cautelare (cfr. ordinanze nn. 983/2010, 829/2010, 789/2010 e 738/2010) l’ormai ricorrente fenomeno dell’identità della percentuale di ribasso presentata dai concorrenti, che, di fatto, ha trasformato il sistema di aggiudicazione degli appalti in Sicilia in una “lotteria”, nella quale l’esecuzione dei lavori rimane affidata alla sorte ovvero all’eventuale esito di ricorsi giurisdizionali promossi dall’impresa seconda estratta, basati – nella maggior parte dei casi – su censure di carattere formale rilevate attraverso la cd “caccia all’errore” nella presentazione della domanda di partecipazione. Nel caso in esame – ad eccezione della sola ditta Engineering & Constructions ALFA Edil s.r.l. con ribasso del 16,1341 – tutti i partecipanti e, ovviamente, tutti i 78 concorrenti ammessi alla gara hanno presentato l’offerta con la medesima percentuale di ribasso, pari a 7,3152 (cfr in particolare verbale n. 6 del 24/02/2010), mentre, per nozione di comune esperienza (art. 115 c.p.c.) appare di difficile probabilità statistica che l’identica percentuale di ribasso possa essere frutto di casualità, tenuto conto anche della disciplina introdotta dalla l.r. 20/2007 (applicata ratione temporis alla fattispecie in esame) che ha aumentato da 3 a 4 il numero delle cifre decimali da indicare nel ribasso percentuale offerto da ciascun concorrente (cfr. C.G.A. ord. n.343/2009 T.A.R. Sicilia – Palermo, sez II, ordinanza 325/2009). Tale generalizzato fenomeno – oltre a porsi in contrasto con i canoni di efficienza economica, competitività e reale concorrenza tra imprese – risulta sintomatico della violazione della regola della segretezza dell’offerta propria dell’evidenza pubblica e induce a ritenere che l’identità di un elevato numero di percentuale di ribasso oltre a influenzare le medie aritmetiche possa assumere i connotati di un ribasso d’asta concordato tra i concorrenti, idoneo a integrare gli estremi del reato di turbativa d’asta di cui all’art. 353 c.p.
Per le ragioni suesposte e per l’elevata incidenza statistica di tale fenomeno nella quasi totalità delle gare di appalto di lavori pubblici nella regione Siciliana, va disposta la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Siracusa, competente per territorio in relazione al luogo di svolgimento delle operazioni di gara, per la valutazione della sussistenza di eventuali ipotesi di reato nei fatti descritti; copia della presente ordinanza va trasmessa, altresì, alla Procura regionale della Corte dei Conti di Palermo, per quanto di competenza in relazione all’eventuale riscontro di danno erariale.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso indicato in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Manda alla Segreteria per la trasmissione di copia della presente ordinanza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Siracusa e alla Procura Regionale della Corte dei Conti di Palermo per le rispettive determinazioni di competenza, conservando copia degli atti a disposizione delle Procure medesime.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
*******************, Presidente FF
***********************, Consigliere
Agnese ***********, Primo Referendario, Estensore
|
|
|
|
|
L’ESTENSORE |
|
IL PRESIDENTE |
|
|
|
|
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
