Polizza provvisoria con scadenza tre giorni prima di quella indicata dalla lex specialis: obbligatoria l’esclusione

Redazione 04/07/11
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N. 01297/2011 REG.PROV.COLL.

N. 08317/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8317 del 2006, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-QUATER, n. 5993/2006, resa tra le parti, concernente APPALTO SERVIZIO DI ACQUISIZIONE DATI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il Cons. **************** e uditi per le parti l’avvocato ********, per delega dell’avvocato ********, e l’avvocato *****;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. La s.r.l. Ricorrente riferisce che, con bando inviato alla GUCE in data 26 ottobre 2004, l’GAMMA Informatica s.p.a. aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di acquisizione dati da aggiudicarsi, ai sensi dell’art. 23, comma 1, lettera b), del d.lgs. 157 del 1995, all’offerta economicamente più vantaggiosa (importo a base d’asta: euro seicentomila oltre I.V.A.).

La lex specialis di gara prevedeva che il punteggio finale (per un totale di 100 punti) sarebbe stato attribuito nella misura di 70 punti per l’offerta economica e di 30 punti per l’offerta tecnica.

All’esito dei lavori dell’apposita commissione giudicatrice, si collocava al primo posto il costituendo raggruppamento fra il Consorzio Controinteressata Onlus soc. cons. sociale a r.l. (mandataria) e Controinteressata 2 s.r.l. (mandante), il quale conseguiva un punteggio complessivo pari a 59,24 (articolato in 23,50 pt. per il merito tecnico e 35,74 pt. per l’offerta economica).

Al secondo posto si collocava l’appellante s.r.l. Ricorrente, la quale conseguiva un punteggio complessivo pari a 56,43 (articolato in 27,00 pt. per il merito tecnico e 29,43 pt. per l’offerta economica).

All’esito del sub-procedimento per la verifica di anomalia (che si è concluso positivamente per entrambe le imprese collocate nelle prime posizioni in graduatoria), l’Amministrazione appellata ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore del costituendo raggruppamento fra il Consorzio Controinteressata Onlus soc. cons. sociale a r.l. e Controinteressata 2 s.r.l. (d’ora innanzi: ‘il RTI Controinteressata’).

2. Il provvedimento di aggiudicazione provvisoria veniva impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio dalla soc. Ricorrente s.r.l. la quale, successivamente articolava motivi aggiunti avverso l’atto di aggiudicazione definitiva, lamentandone sotto svariati profili l’illegittimità (ricorso n. 3484/2005).

Si costituiva nel primo giudizio il RTI Controinteressata, il quale articolava a propria volta ricorso incidentale, lamentando l’erronea ammissione alla gara della ricorrente principale, la quale avrebbe dovuto – in contrario – esserne esclusa.

3. Con la pronuncia oggetto del presente appello, il Tribunale adìto respingeva il ricorso principale in quanto infondato e dichiarava conseguentemente improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale.

In particolare, il Tribunale:

– dichiarava infondato l’argomento secondo cui la mandataria del RTI aggiudicatario, in quanto Onlus, non avrebbe potuto partecipare alla procedura, non configurandosi quale ‘impresa’;

– dichiarava, altresì, infondati i motivi di ricorso fondati sull’assenza, in capo al raggruppamento primo classificato, di ulteriori requisiti di partecipazione;

– ancora, dichiarava infondati i motivi di ricorso relativi alla valutazione delle offerte tecniche e all’attribuzione dei conseguenti punteggi;

– infine, respingeva i motivi di ricorso relative alle giustificazioni offerte dal RTI primo classificato in ordine all’anomalia dell’offerta.

4. La sentenza in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. Ricorrente a r.l., la quale ne lamentava l’erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando plurimi motivi di doglianza.

Si costituiva in giudizio la soc. GAMMA Informatica, la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame. La società in parola proponeva, altresì, appello incidentale chiedendo la riforma della pronuncia del Tribunale per la parte in cui aveva omesso di valutare (ritenendolo assorbito nell’ambito della pronuncia di reiezione) il motivo del ricorso incidentale con cui si era affermato che la soc. Ricorrente a r.l. sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura all’origine dei fatti di causa

Si costituiva, altresì, in giudizio la soc. Controinteressata 2 a r.l. (mandante nell’ambito del raggruppamento aggiudicatario), la quale concludeva a propria volta nel senso della reiezione del gravame.

Anche la soc. Controinteressata 2 articolava un appello incidentale (reiterativo, invero, del contenuto del ricorso incidentale proposto in primo grado), chiedendo la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui aveva omesso di considerare che la soc. Ricorrente sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura per cui è gara.

All’udienza pubblica del 14 dicembre 2010 la causa veniva trattenuta in decisione

 

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dell’informatica avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato respinto il suo ricorso proposto avverso gli atti con cui l’GAMMA Servizi aveva aggiudicato in favore del RTI Controinteressata un appalto di servizi per l’acquisizione dati ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157..

2. Il Collegio ritiene che assuma priorità logica ai fini della presente decisione l’esame degli appelli incidentali proposti dall’GAMMA Informatica e dalla soc. Controinteressata 2 a r.l. , le quali (reiterando analoghe argomentazioni già articolate in primo grado e ritenute assorbite dal T.A.R. in ragione delle pronuncia di reiezione) chiedono che la sentenza in questione venga riformata per la parte in cui non ha ritenuto che la soc. Ricorrente s.r.l. sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura per un insanabile vizio nella predisposizione e nella presentazione dell’offerta di gara.

3. Entrambe le appellanti incidentali osservano al riguardo che la s.r.l. Ricorrente avrebbe prodotto una cauzione provvisoria di durata inferiore rispetto a quella richiesta dal disciplinare di gara a pena di esclusione, in tal modo restando priva dell’interesse ad agire sia in primo grado che in appello.

3.1. Gli appelli incidentali in questione sono meritevoli di accoglimento, con conseguente necessità di riformare la sentenza oggetto di gravame nel senso dell’inammissibilità del ricorso originario per originaria carenza di interesse alla sua proposizione.

3.2.1 Sotto il profilo processuale, il Collegio ritiene nel caso di specie di prestare puntuale adesione (non rinvenendosi ragioni onde discostarsene) al consolidato orientamento secondo cui il giudice amministrativo deve esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale – a prescindere dal relativo ordine – nel solo caso in cui ricorrente principale e quello incidentale siano i due soli soggetti ammessi ad una gara di appalto (ipotesi che, nel caso di specie non sussiste, trattandosi di procedura con più di due soggetti ammessi – ALFA STI s.p.a.; Ricorrente s.r.l.; RTI Controinteressata; RTI BETA ****

Negli altri casi, vige il principio (applicabile nel caso di specie) per cui va esaminato per primo il ricorso incidentale, il cui accoglimento, inevitabilmente, paralizza quello principale rendendolo improcedibile (in tal senso, Cons. Stato, VI, 16 febbraio 2010, n. 850; id., IV, 24 marzo 2009, n. 1772; id., VI, 26 gennaio 2009, n. 358; ma sul punto, v. anche Ad. Plen. 10 novembre 2008, n. 11).

3.2.2. Ancora dal punto di vista processuale, si osserva che è infondata l’eccezione sollevata dall’appellante, secondo cui il deposito degli appelli incidentali risulterebbe tardivo rispetto alla previsione di cui al terzo comma dell’art. 37, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (secondo cui l’originale di tale ricorso deve essere depositato in segreteria, con la prova delle avvenute notifiche, nel termine di dieci giorni), una volta operata la dimidiazione di cui all’art. 23-bis, l. TAR.

Ed infatti, dall’esame degli atti di causa emerge che l’appello incidentale proposto dalla soc. GAMMA Informatica (notificato il 18 novembre 2006) è stato depositato il successivo 22 novembre, ossia entro i termini di cui all’art. 37, pur se dimidiati ai sensi dell’articolo 23-bis, l. TAR.

3.3. Oltre a risultare tempestivamente depositato, l’appello incidentale è fondato in quanto, a fronte della pertinente prescrizione della lex specialis di gara (secondo cui le partecipanti avrebbero dovuto presentare una polizza fideiussoria per la durata di 180 giorni, decorrenti dal termine ultimo per la presentazione delle offerte – ossia, fino al 19 giugno 2005), la soc. Ricorrente si era limitata presentare una polizza per una durata temporalmente più limitata (ossia, in scadenza al 16 giugno 2005), quindi non conforme alla pertinente prescrizione della lex specialis.

Ora, risulta agli atti che, in un primo momento, la Commissione di gara aveva disposto l’esclusione dell’odierna appellante dalle successive fasi della gara, ma che successivamente (nella seduta del 4 gennaio 2005) ha revocato l’esclusione e la ha riammessa in accoglimento delle sue giustificazioni, basate sulla dedotta conseguenza della richiamata discrasia da un ‘mero errore materiale’.

A supporto della tesi del ‘mero errore materiale’, la soc. Ricorrente aveva altresì prodotto in atti una dichiarazione della soc. Compagnia garante, la quale attestava che – appunto – per ‘mero errore’ il primo documento rilasciato alla soc. Ricorrente aveva indicato la scadenza del 16 giugno 2005, mentre in realtà la copertura assicurativa doveva essere intesa come estesa fino alla data del 19 giugno 2005.

Il Collegio ritiene, tuttavia, al riguardo che il provvedimento di riammissione della soc. Ricorrente alla gara sia risultato erroneo e violativo della lex specialis di gara, per avere consentito l’emenda di una palese discrasia fra il documento inizialmente presentato dalla candidata e quello la cui presentazione veniva prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis di gara: non può essere ravvisata nella specie, alcuna scusabilità dell’errore, trattandosi della determinazione del contenuto di un atto di natura negoziale da parte di operatori professionali del settore (e non può comunque essere ravvisata la ‘scusabilità’, sol perché vi è stata la dichiarazione, confessoria dell’errore, del cointeressato istituto assicurativo, resa in un momento successivo al termine ultimo per la presentazione delle offerte).

Ed infatti, dall’esame della documentazione di causa emerge una radicale diversità (e un’ontologica incompatibilità) fra il contenuto della polizza fideiussoria inizialmente presentata (la cui scadenza – 16 giugno 2005 – era certamente inferiore a quella prevista al fine della partecipazione a gara) e quello della polizza – per così dire – ‘emendata’ a seguito della dichiarazione di parte resa dall’istituto assicurativo (la cui scadenza era stata traslata – ora per allora – alla diversa data del 19 giugno 2005).

Ad avviso del Collegio, il complesso delle circostanze del caso palesa che l’appellante non potesse nel caso di specie giovarsi delle previsioni di favore in tema di errore scusabile, vertendosi nella ben diversa ipotesi della mancata, tempestiva presentazione di un documento previsto a pena di esclusione e della sua tardiva predisposizione e presentazione, in contrasto con le stringenti disposizioni della lex specialis di gara.

Per le medesime ragioni non possano trovare accoglimento gli ulteriori argomenti sviluppati dalla difesa della soc. Ricorrente (i quali poggiano sull’applicazione al caso di specie delle disposizioni in tema di interpretazione dei negozi di cui agli articoli 1362 e 1363, anche in relazione agli articoli e 1324 e 1432).

Al riguardo, va osservato che – pur volendo considerare rilevanti nel giudizio le disposizioni invocate in tema di interpretazione di contratti – l’art. 1362 c.c., ancorché prescriva all’interprete di non limitarsi al significato letterale delle parole, non svaluta tuttavia tale criterio, il quale costituisce al contrario mezzo prioritario e fondamentale per la ricerca dell’intenzione delle parti, attribuendo ad ogni frase o parola il significato che loro è proprio. Ne deriva che il giudice di merito, prima di accedere a successivi e sussidiari parametri di interpretazione, deve dare ragione dell’equivocità o dell’insufficienza del dato letterale (che nel caso di specie non sussiste, stante la portata inequivoca dell’indicazione di scadenza della polizza prodotta), a meno che l’inidoneità di tale dato non sia di palmare evidenza (in tal senso: Cass. Civ., I, 20 marzo 1996, n. 2372).

4. Per le ragioni fin qui esposte, deve essere accolto l’appello incidentale proposto dalla soc. GAMMA Informatica s.p.a. e conseguentemente, in riforma della sentenza oggetto di gravame, deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalla soc. Ricorrente s.r.l.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 8317 del 2006, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie l’appello incidentale proposto dalla soc. GAMMA Informatica s.p.a. e conseguentemente, in riforma della sentenza oggetto di gravame, dichiara inammissibile il ricorso in primo grado n. 3484 del 2005, proposto dalla soc. Ricorrente s.r.l.;

– condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila), oltre IVA, c.p.a. e spese generali in favore di ciascuna delle controparti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

**************, Consigliere

****************, Consigliere

******************, Consigliere

Claudio Contessa, ***********, Estensore

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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