Guardia di finanza ed art. 33, comma 5, della L. 104/2012 (Cons. Stato, n. 1212/2012)

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1. Premessa

La presente sentenza si uniforma alla giurisprudenza che è pressoché unanime nell’affermare che è legittimo il provvedimento di diniego del trasferimento richiesto ai sensi della L. 5 febbraio 1002, n. 104, ove manchi o non sia documentato il requisito dell’esclusività dell’assistenza in favore della persona portatrice di handicap (1).

Va ricordato che i requisiti che devono ricorrere per legittimare il pubblico dipendente a chiedere di essere assegnato alla sede più vicina al domicilio dell’assistito, ai sensi dell’art. 33 della L. 104/1992, sono quello della continuità dell’assistenza al soggetto portatore di handicap e quello della sua esclusività. Con riferimento al requisito della continuità, la norma tutela situazioni di continuità assistenziale in atto al momento della domanda e non future rispetto ad essa; quanto al requisito della esclusività, quest’ultimo va inteso nel senso che solo la mancanza o l’impossibilità a sopperire alle esigenze del portatore di handicap di altri soggetti, conviventi o comunque abitanti nel comune di residenza della persona bisognosa, tenuti, in virtù di legge o di provvedimento a prestarle la necessaria assistenza, legittima il dipendente alla richiesta di trasferimento o assegnazione (2).

In definitiva, il requisito dell’esclusività dell’assistenza, necessario per l’applicazione del beneficio, può ritenersi integrato solo se l’istante comprova l’inesistenza di altri parenti ed affini in grado di occuparsi dell’assistenza del disabile, e ciò non mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo idonei a giustificare l’indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un’effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare (3).

2. Rassegna giurisprudenziale

Al fine di ottenere il trasferimento di sede lavorativa ai sensi dell’art. 33, comma cinque, L. 104/1992 il requisito dell’esclusività dell’assistenza deve essere assolto con particolare rigore soprattutto quando nell’ambito dei familiari vi siano più persone potenzialmente idonee ad assistere il disabile; a tal fine, non possono bastare semplici dichiarazioni di carattere formale, attestanti impegni di vita ordinari e comuni, ma è necessaria la produzione di dati ed elementi certi e di carattere oggettivo (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 17/02/2011, n. 995).

Ai sensi degli artt. 19 e 20 della L. 8 marzo 2000, n. 53 (“Disposizioni per il sostegno della maternità e della paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi delle città”), di modifica e integrazione dell’art. 33 della L. 104/1992, per l’attribuzione dell’agevolazione di tre giorni di permesso mensile per l’assistenza ai congiunti disabili non è più previsto il requisito della convivenza salva la continuità ed esclusività dell’assistenza. Al riguardo è stato chiarito che alla formula dell’assistenza “in via esclusiva”, deve essere riconosciuto il significato della indisponibilità (e non dell’inesistenza) oggettiva o soggettiva di altre persone in grado di sopperire alle esigenze, circostanza da provare con ogni mezzo consentito dall’ordinamento, salvo l’onere di verifica da parte della p.a. (Cons. Stato, Sez. VI, 01/12/2010, n. 8382).

Ai sensi dell’art. 33 della L. 104/1992, come modificato dagli artt. 19 e 20 della L. 53/2000, un dipendente pubblico può accedere ai benefici finalizzati alla tutela dei disabili qualora sussistano i requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza prestata. Dopo la novella del 2000, il requisito della continuità non postula più la convivenza con il disabile, ma si realizza quando l’attività sia comunque svolta, nel complesso, con modalità costanti; l’esclusività presuppone, invece, che non vi siano altri soggetti che possano in concreto assistere il soggetto (Cons. Stato, Sez. VI, 20/10/2010, n. 7594).

La L. 3.2.1992, n. 104, all’art. 33, ha, tra l’altro, riconosciuto a chi assiste una persona con handicap in situazione di gravità, parente o affine entro il terzo grado, convivente, un permesso lavorativo mensile di tre giorni, da fruire anche in modo non continuativo, a condizione che detta persona non sia ricoverata a tempo pieno. Successivamente, l’art. 20 L. 8.3.2000, n. 53, ha disposto che l’art. 33 cit., vada applicato anche “ai genitori ed ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado potatore di handicap, ancorché non convivente”, eliminando quindi il presupposto della convivenza del lavoratore con il parente portatore di handicap ai fini della fruizione del beneficio anzidetto ed inserendo, tuttavia, altre due condizioni allo scopo necessarie: da un lato, la continuità dell’assistenza da parte del lavoratore istante, consistente nell’effettiva assistenza della persona disabile, per le necessità quotidiane, da parte del lavoratore parente della medesima per la quale è richiesto il permesso predetto; dall’altro, la esclusività, intesa nel senso che il lavoratore che chiede i permessi ai fini anzidetti deve essere l’unico soggetto che presta effettivamente la propria assistenza alla persona congiunta handicappata (Cons. Stato, Sez. IV, 27/07/2010, n. 4912).

Rocchina Staiano Docente all’Univ. Teramo; Docente formatore accreditato presso il Ministero di Giustizia e Conciliatore alla Consob con delibera del 30 novembre 2010; Avvocato. E’ stata Componente, dal 1 ° novembre 2009 ad oggi, della Commissione Informale per l’implementamento del Fondo per l’Occupazione Giovanile e Titolare di incarico a supporto tecnico per conto del Dipartimento della Gioventù.

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(1) Ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 04 giugno 2010, n. 15302.
(2) T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 03 giugno 2010, n. 1343.
(3) T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 09 aprile 2010, n. 1754.