Palese violazione dell’art 79 qualora la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva non sia completa (Cons. di Stato N.01428/2012)

L’’articolo 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, comma 2, lettera c), prevede che siano comunicate “ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto”.

Ora, gli elementi di cui all’articolo 79, comma 2, lettera c), rappresentano, ai sensi dell’art. 120 cit., i requisiti minimi (v. Cons. St., 12 luglio 2011, n. 4210) della motivazione del provvedimento di aggiudicazione così portata a conoscenza dei concorrenti non aggiudicatarii, affinché con la comunicazione di cui si tratta l’impresa non aggiudicataria acquisisca piena conoscenza dell’èsito sfavorevole della gara e, quindi, dell’effetto pregiudizievole connesso a tale provvedimento, con conseguente ònere di impugnarlo nel términe sopra indicato di trenta giorni dalla sua ricezione.

Orbene, siffatta piena conoscenza delle motivazioni del provvedimento sfavorevole non può certo dirsi realizzata, nel caso di specie, né con la motivazione riportata nella comunicazione effettuata ( ove, come s’è visto, si fa esclusivo riferimento alle “capacità tecniche e affidabilità” dell’aggiudicatario ), né nello stesso provvedimento di aggiudicazione definitiva, che risulta privo di qualsiasi concreto supporto motivazionale, limitandosi a richiamare i verbali di gara ( senza che gli stessi risultino ad esso allegati quali sua parte integrante e sostanziale ) ed omettendo anche solo di riportare la graduatoria di gara, con l’indicazione dei punteggi a ciascuna offerta attribuiti per i due criterii ( prezzo e progetto di gestione ) ivi rilevanti ai fini della prevista aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Ne consegue che l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di rendere edotti i soggetti non aggiudicatarii dei risultati della gara può intendersi correttamente adempiuto, al fine di garantire ricorsi efficaci e tempestivi contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, attraverso la comunicazione dell’atto di affidamento nella sua forma integrale e, ove dallo stesso ( come appunto si rileva nel caso di specie ) non risultino comunque gli elementi di cui sopra, attraverso l’invio dei verbali di gara, come pure d’altronde previsto dal citato comma 5.

Passaggio tratto dalla decisione numero 1428 del 14 marzo 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Ricorda in primo luogo il Collegio che l’articolo 120 cod. proc. amm. prevede, per l’impugnazione dei provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, termini brevi per la loro definizione, ispirati al principio generale dell’accelerazione di quel contenzioso e delle esigenze di certezze del settore.

Il relativo comma 5, in particolare, stabilisce che, per l’impugnazione degli atti in questione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il cui comma 2, lettera c), prevede che siano comunicate “ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto”.

Ora, gli elementi di cui all’articolo 79, comma 2, lettera c), rappresentano, ai sensi dell’art. 120 cit., i requisiti minimi (v. Cons. St., 12 luglio 2011, n. 4210) della motivazione del provvedimento di aggiudicazione così portata a conoscenza dei concorrenti non aggiudicatarii, affinché con la comunicazione di cui si tratta l’impresa non aggiudicataria acquisisca piena conoscenza dell’èsito sfavorevole della gara e, quindi, dell’effetto pregiudizievole connesso a tale provvedimento, con conseguente ònere di impugnarlo nel términe sopra indicato di trenta giorni dalla sua ricezione.

Orbene, siffatta piena conoscenza delle motivazioni del provvedimento sfavorevole non può certo dirsi realizzata, nel caso di specie, né con la motivazione riportata nella comunicazione effettuata ( ove, come s’è visto, si fa esclusivo riferimento alle “capacità tecniche e affidabilità” dell’aggiudicatario ), né nello stesso provvedimento di aggiudicazione definitiva, che risulta privo di qualsiasi concreto supporto motivazionale, limitandosi a richiamare i verbali di gara ( senza che gli stessi risultino ad esso allegati quali sua parte integrante e sostanziale ) ed omettendo anche solo di riportare la graduatoria di gara, con l’indicazione dei punteggi a ciascuna offerta attribuiti per i due criterii ( prezzo e progetto di gestione ) ivi rilevanti ai fini della prevista aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ed invero la formula motivazionale utilizzata dall’Amministrazione nella ridetta comunicazione ( “capacità tecnica ed affidabilità” ) non consente certo di evincere, come previsto dalla lett. c) del comma 2 cit., quali siano “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”, che, nel tipo di procedura di cui si tratta, possono individuarsi solo quanto meno nell’indicazione del punteggio attribuito all’offerta dell’aggiudicataria in relazione a ciascuno dei criterii predeterminati ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, comparato con quello attribuito alle altre concorrenti.

Tale esigenza risulta del resto avvalorata dalla Corte di Giustizia (sez. III – 28/1/2010 – causa C-406/2008), che, chiamata a chiarire “se l’art. 1 della direttiva 89/665 esiga che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data della violazione di detta normativa ovvero dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa”, ha sottolineato che l’art. 1 n. 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri l’obbligo di garantire che le decisioni illegittime delle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile ed “il fatto che un candidato o un offerente sia venuto a conoscenza del rigetto della sua candidatura o della sua offerta non gli consente di proporre ricorso in modo efficace. Informazioni del genere sono insufficienti per permettere al candidato o all’offerente di scoprire l’eventuale esistenza di un’illegittimità impugnabile con ricorso. Solamente dopo essere venuto a conoscenza dei motivi per i quali è stato escluso dalla procedura di aggiudicazione di un appalto, il candidato o l’offerente interessato potrà formarsi un’idea precisa in ordine all’eventuale esistenza di una violazione delle disposizioni in materia di appalti pubblici e sull’opportunità di proporre ricorso” (punti 30 e 31).

Ne consegue che l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di rendere edotti i soggetti non aggiudicatarii dei risultati della gara può intendersi correttamente adempiuto, al fine di garantire ricorsi efficaci e tempestivi contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, attraverso la comunicazione dell’atto di affidamento nella sua forma integrale e, ove dallo stesso ( come appunto si rileva nel caso di specie ) non risultino comunque gli elementi di cui sopra, attraverso l’invio dei verbali di gara, come pure d’altronde previsto dal citato comma 5.

Del resto, l’art. 2 quater della direttiva 89/665, introdotto dalla direttiva 2007/66 ( i cui termini di recepimento sono scaduti il 20 dicembre 2009 e recepita poi nel nostro ordinamento con il d.lgs. n. 53 del 2010, modificato in seguito con il d.lgs. n. 104 del 2010 ), statuisce che la comunicazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice ad ogni candidato o offerente è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti e tale carattere non riveste certo la motivazione contenuta nella ridetta comunicazione, che esalta al massimo il momento della sintesi ( constando di quattro parole ), per obliterare del tutto il carattere della pertinenza con i criterii della selezione di cui si tratta ( prezzo e progetto di gestione ).

Poiché, pertanto, ai sensi del citato art. 2-quater, i tempi per proporre ricorso decadono soltanto dopo che sia trascorso un certo numero di giorni ( nel nostro ordinamento trenta ) da detta comunicazione, la veduta inidoneità manifesta della comunicazione effettuata nella vicenda procedimentale che ne occupa a rappresentare “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata” fa sì che il términe decadenziale anzidetto non possa considerarsi in ogni caso decorrente dal suo ricevimento, con conseguente ricevibilità del ricorso di primo grado notificato in data 9 dicembre 2010, dovendo in tal caso applicarsi il criterio generale della “conoscenza dell’atto” ( ribadito in via residuale dallo stesso primo periodo del comma 5 cit. ), che la ricorrente originaria incontestatamente situa al più alla data del 12 novembre 2010 e comunque solo con riferimento agli atti diversi dal verbale di gara afferente alla seduta riservata del 12 settembre 2010.

Nemmeno, poi, il ricorso di primo grado può ritenersi tardivo, come dedotto dall’appellante incidentale, perché “il motivo di impugnazione accolto si riferiva, in realtà, ad una carenza del bando … per cui la Controinteressata avrebbe immediatamente potuto dedurre questo motivo non appena conosciuta l’aggiudicazione alla Ricorrente, poiché per dedurlo le era appunto sufficiente conoscere il bando, mentre non occorreva conoscere nel dettaglio le ragioni della preferenza accordata alla Ricorrente ( pagg. 6 – 7 app. inc. ).

Ed invero rileva il Collegio come l’effetto lesivo insito secondo la ricorrente nella legge di gara fosse in grado di acquisire concretezza, sì da poter farne decorrere il términe decadenziale di impugnazione, solo nel momento in cui il concorrente avesse avuto esatta percezione degli atti applicativi delle clausole della lettera di invito in ipotesi illegittime e della definitiva lesione così prodottasi nella sua sfera giuridica, la quale non avrebbe certo acquisito attualità ove sulla valutazione potessero non aver inciso le clausole stesse, come ad es. nell’ipotesi in cui in concreto la commissione di gara non avesse fatto uso dei sub-criterii recati dalla legge di gara, o non li avesse comunque considerati tali proprio perché non erano corredati del corrispondente sub-peso o sub-punteggio; ma, come s’è visto, siffatta percezione la mera conoscenza dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, priva di una motivazione suffciente, era ben lungi dal poter realizzare.

Quanto, infine, alla pretesa improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, osserva il Collegio che, se è vero che l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale ad effetti instabili e del tutto interinali sì che è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa che sia risultata non aggiudicataria che si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva ( ch’è atto non meramente confermativo della prima, ma provvedimento che, anche quando recepisce i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di impugnativa autonoma della stessa, a pena di improcedibilità del ricorso proposto contro l’aggiudicazione provvisoria: C.d.S., sez. V, 08 settembre 2010, n. 6500 ), la ricorrente originaria ha anche impugnato, sia con il ricorso introduttivo che con i successivi motivi aggiunti, il provvedimento individuale di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva della gara; il che consente di ritenere impugnata la stessa, coeva, aggiudicazione definitiva, sia perché, come correttamente e limpidamente statuito dal T.A.R., l’azione impugnatoria deve in tal caso intendersi riferita al contenuto sostanziale della decisione di cui si dà notizia, sia perché, tanto in termini di motivazione quanto in termini di dispositivo, il provvedimento di aggiudicazione di cui si tratta ( dal quale peraltro la comunicazione anzidetta non risulta essere accompagnata, anche in ciò in aperta violazione del comma 5-bis dell’art. 79 cit. ), come del resto ammette la stessa appellante principale, “è perfettamente sovrapponibile” a quanto riportato nella comunicazione.

Anche siffatta eccezione va dunque respinta.