Obbligatoria esclusione in caso di mancata dichiarazione di una situazionie di collegamento societario (TAR Sent.N.00533/2012)

Dalle visure camerali e dagli altri documenti prodotti emerge una chiara situazione di collegamento sostanziale intercorrente tra prima e seconda classificata

situazione ostativa alla aggiudicazione in favore della Controinteressata e che avrebbe dovuto comportare ab origine l’esclusione sia di Controinteressata che di Controinteressata 2

l’omessa dichiarazione circa la sussistenza di una situazione di collegamento societario ex art. 2359, comma 3 cod. civ. produce effetti espulsivi dalla partecipazione alla gara

Una interpretazione sistematica del combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006 e 38, comma 2, secondo inciso dlgs n. 163/2006 (nella versione antecedente al decreto legge n. 70/2011; analoga argomentazione opera anche con riferimento alla nuova formulazione) induce a ritenere che dalla mancata dichiarazione della sussistenza di una situazione di collegamento societario nei termini in precedenza esposti derivi l’esclusione dalla gara.

Viene in rilievo, nel caso di specie, la carenza di un elemento essenziale dell’offerta (causa di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006) e comunque la violazione di una disposizione inderogabile di primaria rilevanza (i.e. art. 38 dlgs n. 163/2006 il cui esordio, non a caso, è posto in questi termini: “Sono esclusi …”), che organicamente interpretata non può non determinare l’esclusione dalla gara in caso di mancato adempimento di una prescrizione essenziale imposta dallo stesso codice dei contratti pubblici (i.e. presentazione della dichiarazione ex menzionato comma 2, secondo inciso, estensivamente inteso).

Pertanto, l’interpretazione sistematica offerta da questo Collegio non determina alcuna compromissione del principio di tassatività delle cause di esclusione (ora cristallizzato dal novellato art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006).

In altri termini, se a norma della lett. m-quater) una qualsiasi relazione, anche di fatto, diversa dalla situazione di controllo di cui all’art. 2359, comma 1 cod. civ. è causa di esclusione laddove comporti l’imputabilità e la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, è evidente che la dichiarazione di cui al comma 2 dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 non può non essere intesa, nonostante il tenore letterale della disposizione da ultimo citata, come volta ad evidenziare obbligatoriamente (e quindi a pena di esclusione nel caso di dichiarazione omessa o non veritiera) anche la sussistenza di eventuali relazioni fattuali diverse dal controllo societario in senso tecnico.

Si deve ritenere che il requisito di cui alla lett. m-quater) implica la rilevanza, ai fini dell’eventuale esclusione dalla gara, di una “qualsiasi relazione anche di fatto” diversa dal “controllo” di cui all’art. 2359, comma 1 cod. civ. (e quindi anche il collegamento societario di cui all’art. 2359, comma 3 cod. civ.) laddove la stessa comporti l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale e quindi la formulazione non autonoma delle stesse offerte.

Questo Collegio dispone, ai sensi dell’art. 331, comma 4 cod. proc. pen., la trasmissione, a cura della Segreteria, di copia del fascicolo d’ufficio e della presente sentenza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trani, emergendo dal procedimento giurisdizionale de quo un fatto che può configurare gli estremi del reato di turbata libertà degli incanti (ex art. 353 cod. pen.) perseguibile d’ufficio.

Dispone, altresì, la trasmissione, a cura della Segreteria, di copia del fascicolo d’ufficio e della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti in Bari

Passaggio tratto dalla sentenza numero 533 del 14 marzo 2012 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006 (introdotto dall’art. 3 decreto legge 25 settembre 2009 n. 135 convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166) sono esclusi dalla partecipazione alle gare pubbliche coloro “… che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale …”.

Ex art. 38, comma 2, secondo inciso dlgs n. 163/2006 (formulazione antecedente all’entrata in vigore del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106, applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) “Ai fini del comma 1, lett. m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica”.

Rileva anche – a meri fini di ricostruzione sistematica della disciplina giuridica in esame – la nuova formulazione dell’art. 38, comma 2 dlgs n. 163/2006 (come novellato sul punto dal decreto legge n. 70/2011 convertito, con modificazioni, nella legge n. 106/2011): “Ai fini del comma 1, lett. m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente. Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.”.

È pur vero che da un punto di vista testuale la presentazione della dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 2, secondo inciso dlgs n. 163/2006 (nella versione antecedente all’entrata in vigore del decreto legge n. 70/2011, applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) riguarda specificamente le situazioni di “controllo” di cui all’art. 2359 cod. civ. (evidentemente il comma 1 dell’art. 2359 cod. civ.), non già “qualsiasi relazione anche di fatto” di cui alla lett. m-quater) e, comunque, non è espressamente prevista dalla citata disposizione a pena di esclusione.

Si deve, tuttavia, ritenere che il requisito di cui alla lett. m-quater) implica la rilevanza, ai fini dell’eventuale esclusione dalla gara, di una “qualsiasi relazione anche di fatto” diversa dal “controllo” di cui all’art. 2359, comma 1 cod. civ. (e quindi anche il collegamento societario di cui all’art. 2359, comma 3 cod. civ.) laddove la stessa comporti l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale e quindi la formulazione non autonoma delle stesse offerte.

Risulta dagli atti di causa che la controinteressata Controinteressata, pur versando in una situazione di collegamento sostanziale ex art. 2359, comma 3 cod. civ. (anche se non di “controllo” rilevante ai sensi dell’art. 2359, comma 1 cod. civ.) con la Controinteressata 2 (i.e. in una “qualsiasi relazione anche di fatto” cui si riferisce la lett. m-quater) ha presentato la dichiarazione generica (di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006) e quindi non ha consentito alla stazione appaltante di appurare se le due offerte formulate rispettivamente da Controinteressata e da Controinteressata 2 siano o meno riconducibili in concreto ad un unico centro decisionale.

In sostanza, la dichiarazione generica presentata dalla Controinteressata opera quale dichiarazione ex art. 38, comma 2, secondo inciso, lett. a) dlgs n. 163/2006 (versione precedente alla riformulazione di cui al decreto legge n. 70/2011, applicabile – come detto – ratione temporis) e cioè quale dichiarazione di non versare in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 cod. civ. ovvero altra relazione anche di fatto (tali da importare la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale) con nessun partecipante alla medesima procedura.

All’opposto, la controinteressata avrebbe dovuto, in base alle argomentazioni espresse in precedenza, presentare la dichiarazione di cui alla lett. b) corredata dai documenti utili, onde consentire alla stazione appaltante gli opportuni accertamenti.

La mancata dichiarazione, da parte della controinteressata Controinteressata, della sussistenza di una evidente situazione di collegamento societario (rilevante ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 1, lett. m-quater dlgs n. 163/2006, 38, comma 2 dlgs n. 163/2006 e 2359, comma 3 cod. civ.) avrebbe dovuto comportare, per ciò solo, l’esclusione dalla gara sia della prima che della seconda classificata.

Va, inoltre, evidenziato che, diversamente da quanto sostenuto dalla Controinteressata, con riferimento alla gara in questione (i.e. appalto di fornitura di valore inferiore alla soglia comunitaria) trovano applicazione i requisiti di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006.

Invero, ai sensi del comma 1 dell’art. 121 dlgs n. 163/2006 (recante “Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alla soglia comunitaria”) “Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo.”.

Tra le disposizioni della parte II del codice dei contratti pubblici rientra anche la previsione normativa di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006 relativa ai “Requisiti di ordine generale”.