FATTO e DIRITTO
1. Oggetto del giudizio è la procedura di affidamento in concessione, con finanza di progetto ex art. 153 d.lgs. n. 163/2006, dei lavori per la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione di forno crematorio ed opere accessorie di sistemazione esterna e gestione del servizio di cremazione presso il Cimitero Urbano di viale dei *****, indetta dal Comune di Biella con bando pubblicato il 31 dicembre 2010, ed aggiudicata all’ATI con capofila Socrebi s.r.l. e ******* s.r.l. nella veste di mandante.
2. L’altra partecipante, ATI con capofila ****** s.r.l., giunta seconda, impugnava davanti al TAR Piemonte gli atti della procedura, deducendo che:
1) nel ricorrere all’avvalimento di diverse imprese, l’aggiudicataria era incorsa nel divieto di frazionamento dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, essendosi a tal fine avvalso di due imprese (I.F.A.B. s.n.c. e ************* s.p.a.), ed aveva inoltre ottenuto “in prestito” da una di queste (I.F.A.B) servizi che non potevano definirsi “affini” a quello oggetto del contratto posto a gara, come invece richiesto dal bando;
2) il piano economico-finanziario era privo dell’asseverazione ai sensi dell’art. 153 d.lgs. n. 163/2006, essendo invece accompagnato da una (diversa per contenuto e funzione) attestazione di capacità economico-finanziaria riferita all’impresa.
3. Il TAR ha disatteso entrambi i motivi nei seguenti termini:
a) i requisiti imposti dalla stazione appaltante sono posseduti singolarmente dalle varie imprese ausiliarie ed i servizi funebri indicati dall’ausiliaria I.F.A.B. possono essere considerati “affini”, come richiesto dal bando, all’attività principale di costruzione e gestione di un forno crematorio oggetto della concessione, in quanto comprendente opere accessorie di sistemazione esterna e gestione del servizio di cremazione;
b) la contestazione dell’idoneità della dizione e delle espressioni utilizzate dalla banca asseveratrice del piano economico-finanziario si risolve in una censura di tipo meramente formale, che non pone in discussione i contenuti sostanziali del documento.
Ha conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale con il quale la controinteressata aveva censurato la mancata esclusione della ricorrente benché l’asseverazione del piano economico fosse stato da questa prodotto in gara solo successivamente alla scadenza dei termini di ricevimento delle offerte e nonostante l’esistenza di un precedente penale del suo direttore tecnico, ingiustificatamente ritenuto irrilevante ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 dall’amministrazione aggiudicatrice.
4. Nel presente appello l’ATI con capofila ************* (ora in concordato preventivo) ripropone le censure del ricorso di primo grado.
Con un primo motivo si pone in evidenza che l’ausiliaria della ATI controinteressata IFAB s.n.c. ha svolto un servizio di onoranze funebri che non può ritenersi affine a quello posto gara, tale potendo considerarsi solo la gestione di un forno di combustione e smaltimento rifiuti, poiché comportante l’impiego di competenze specialistiche nella relativa gestione e manutenzione effettivamente analogo a quello richiesto per il servizio di cremazione delle salme, come confermato dall’imposizione per esso dal requisito di qualificazione di cui alla categoria SOA OS14 (impianti di smaltimento e recupero di rifiuti).
Con un secondo motivo reitera la censura di violazione del divieto di frazionamento dei requisiti di capacità economico-finanziaria in cui è incorsa la SOCREBI nell’avvalimento di due società, la predetta IFAB e la ********************, ciascuna in possesso di un fatturato del 10% dell’investimento, ma alternativamente prive di quelli concernenti il capitale sociale minimo o lo svolgimento di servizi affini.
Con un terzo motivo si ripropone infine la censura concernente la carente asseverazione del piano economico-finanziario di controparte, assumendosi che l’attestazione in esso contenuta attiene esclusivamente alla generica capacità economica e finanziaria della capogruppo *******, priva di alcuna valutazione circa la fattibilità del piano dalla stessa presentato.
5. Quest’ultima si è costituita in questo giudizio d’appello, nella suddetta qualità, riproponendo ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi del ricorso incidentale “escludente” dichiarato improcedibile dal TAR, diretto a contestare la mancata esclusione dell’ATI ricorrente principale, a causa:
– della mancata produzione nel termine di scadenza di presentazione delle offerte dell’asseverazione del piano economico-finanziario;
– dell’esistenza di un precedente penale per falsità ideologica in certificati ex art. 481 cod. pen. nei confronti dell’arch. **********************, direttore tecnico della mandataria ****** s.r.l.;
– delle mancate dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 da parte degli amministratori unici ********** e ****************, cessati nel triennio antecedente al pubblicazione del bando della mandante ****** s.r.l.
6. In memoria conclusionale l’appellante ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso incidentale riproposto dalla controinteresta, in conseguenza della cessazione dell’attività dell’ausiliaria IFAB dal gennaio 2012 (come risultato dalla visura camerale allegata alla memoria) e dunque della perdita dei requisiti di qualificazione con ciò determinatasi.
7. Hanno replicato a tale eccezione l’amministrazione comunale e l’ATI Socrebi rilevandone la tardività ai sensi del combinato disposto degli artt. 73 e 120 cod. proc. amm., l’inammissibilità perché nuova ex art. 104 del codice del processo e perché afferente l’esercizio del potere della stazione appaltante di verifica del possesso dei requisiti anche nella fase di stipulazione (non ancora avvenuta) ed esecuzione del contratto.
8. All’udienza di discussione l’ATI appellante ha controdedotto a tali eccezioni assumendo trattarsi di questione assoggetta al rilievo officioso del giudice.
9. Così riassunte le domande, eccezioni e questioni dedotte nel presente giudizio, il Collegio ritiene, in conformità al vincolante (ex art. 99, comma 3, cod. proc. amm.) principio di diritto stabilito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nella sentenza 7 aprile 2011, n. 4, che debba essere esaminato con priorità l’appello incidentale “escludente” svolto in primo grado dall’aggiudicataria ATI Socrebi e riproposto in appello ex art. 101, comma 2, del citato codice del processo.
Ciò in quanto il ricorso principale non esibisce profili di manifesta infondatezza, come del resto si evince dallo spessore motivazione della sentenza di primo grado, ma anzi pone questioni, in particolare in relazione al motivo concernente l’assenza del requisito del servizio affine a quello oggetto di gara, di indubbio rilievo.
10. Nondimeno, prima di procedere all’esame nel merito di detto ricorso, occorre vagliare l’eccezione di inammissibilità con riguardo allo stesso formulata dall’odierna appellante.
11. Essa è effettivamente tardiva ed inammissibile per le ragioni puntualmente enucleate dalle appellate.
11.1 L’ordine pubblico processuale cui è informata la scansione dei termini per il compimento delle attività difensive prefigurato dall’art. 73 sopra cit. (anche in combinato con la dimidiazione disposta dall’art. 120) non consente infatti il superamento delle barriere preclusive previste da tale disposizione (cfr. C.d.S., sez. V, sentenza 7 novembre 2012 n. 5649).
Non ha pregio poi affermare che l’eccezione di inammissibilità qui in esame è rilevabile officiosamente, visto che la prova del fatto su cui essa si fonda è comunque stata versata agli atti di questo giudizio in spregio ai limiti temporali per essa stabiliti dal ridetto art. 73 ed opinare in contrario significherebbe aggirarlo.
11.2 Analogamente, il divieto di prove nuove in appello è stato oggetto da ultimo di interpretazioni assai rigorose da parte di questo Consiglio (ad es.: sez. IV, sent. 5 novembre 2012, n. 5622), nel senso cioè che il requisito della “imprescindibilità” del mezzo di prova o del documento deve comunque riposare in una salda prognosi di rilevanza della nuova prova, tale da ribaltare l’esito del giudizio rispetto alla decisione, ma comunque senza che ciò possa dare luogo ad una supplenza del giudice rispetto a negligenze della parte su cui l’onere della probatorio è addossato, ai sensi dell’art. 64, comma 1, del codice del processo (cfr. anche Cons. giust. amm., sent. 18 settembre 2012 n. 782).
Ebbene, qui non è dato apprezzare la suddetta imprescindibilità, visto che da quanto riferito all’udienza di discussione il contratto non è stato ancora stipulato e l’amministrazione aggiudicatrice ben potrà valutare la circostanza che una delle ausiliare dell’aggiudicataria ha cessato l’attività (come in effetti risultante dalla visura camerale prodotta).
Cessazione peraltro annotata nel registro delle imprese nel febbraio scorso e che, dunque, ben avrebbe l’ATI appellante odierna potuto documentare già davanti al TAR.
11.3 Il riferimento poc’anzi fatto al riesercizio del potere amministrativo sull’aggiudicazione già disposta consente dunque di apprezzare positivamente anche l’eccezione di inammissibilità ex art. 34, comma 2, cod. proc. amm.
12. Scendendo quindi all’esame del ricorso incidentale nel merito, il Collegio reputa fondato il I motivo, concernente la mancata presentazione dell’asseverazione del piano economico finanziario nel termine previsto dal bando di gara.
12.1 In fatto è documentalmente provato, e non contestato, che il piano economico presentato dal raggruppamento con capofila ****** s.r.l. entro il termine di scadenza di presentazione delle offerte era privo di asseverazione ex art. 153, comma 9, d.lgs. n. 163/2006: tale prova si ricava infatti dalla dichiarazione scritta dei membri del RTI ricorrente in primo grado in cui si preannuncia che il piano presentato sarà inoltrato all’istituto bancario ivi indicato “per la prevista asseverazione di legge”.
12.2 In diritto si osserva che l’asseverazione è requisito essenziale, perché esso contiene un’attestazione sulla fattibilità del progetto, ovvero sulla sua sostenibilità economico-finanziaria, da parte di un soggetto qualificato, che se ne assume la conseguente responsabilità nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.
Essa fornisce alla stazione appaltante la ragionevole certezza di potere confidare sulla capacità del progetto presentato di assicurare l’equilibrio della gestione, in termini di capacità dei flussi reddituali rivenienti dalla gestione dell’opera di coprire il costo dell’indebitamento contratto per la relativa realizzazione, nonché di assicurare l’utile previsto (si tratta peraltro di rilievi sui quali insiste anche l’odierna appellante a sostegno del III motivo d’appello, rivolto avverso l’altrui asseverazione).
Lungi pertanto dal risolversi in un elemento di rilievo meramente formale, l’asseverazione ad una esigenza fondamentale, che consiste nell’apprezzamento della bontà del progetto presentato in gara e dunque nella valutazione di affidabilità del concessionario.
Pertanto, la sua mancata produzione nel termine previsto dalla legge di gara per la presentazione delle offerte si risolve nella carenza di un elemento essenziale dell’offerta, che non può evidentemente essere integrato successivamente a tale termine, pena altrimenti la vanificazione della regola della parità di trattamento dei concorrenti che presiede al rispetto delle scadenze fissate per il compimento degli atti nell’ambito di una procedura di affidamento ad evidenza pubblica (si ricorda peraltro che anche dopo la svolta sostanzialistica avviata dal d.l. n. 70/2011 la carenza di un elemento sostanziale dell’offerta legittima la sanzione espulsiva), orientando l’istituto di credito asseveratore nel proprio giudizio anche solo sulla base del numero delle offerte presentate in gara e le imprese offerenti, oppure, come nel caso di specie, ingenerando confusione circa i diversi dati esaminati.
Ed in conformità a tale indiscutibile esigenza sostanziale, il disciplinare di gara è chiaro nel richiederne, a pena di esclusione (comminatoria evidenziata col carattere grassetto), la produzione nella busta contenente l’offerta economica del piano munito di asseverazione bancaria (pag. 17, in fine), così come non è contestato che tale comminatoria non è stata impugnata dall’odierna appellante in seguito alla proposizione del ricorso incidentale.
13. Pertanto, in accoglimento di quest’ultimo, ed in riforma della sentenza di primo grado, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso principale colà proposto.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio in ragione della complessità delle questioni in esso dedotte.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale riproposto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile il ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012
