N. 01370/2011 REG.PROV.COLL.
N. 10629/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm., sul ricorso n. 10629/2010 RG, proposto da***
contro***
nei confronti di***
per la riforma
della sentenza del TAR Campania, Salerno, sez. I n. 11298/2010, resa tra le parti e concernente l’aggiudicazione gara per l’affidamento della fornitura di dieci incubatrici;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della sola controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza camerale del 4 febbraio 2011 il Cons. Silvestro *********** e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati ***** e ********;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. – Con bando pubblicato in GUCE il 16 febbraio 2008, l’Azienda ospedaliera «Ospedali riuniti S. Giovanni di *** e ***************» di Salerno indisse una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il noleggio triennale (poi prolungato ad un quinquennio) di dieci incubatrici per terapia intensiva ed otto monitor con relativa centralina di monitoraggio (lotto n. 1) e di altre dieci per patologia neonatale (lotto n. 2).
A tale gara, relativamente al lotto n. 1), partecipò tra le altre imprese pure la General Ricorrente Clinical Systems s.r.l., corrente in Milano e che, alla fine, si collocò al secondo posto della graduatoria definitiva, aggiudicataria della fornitura essendo risultata la Controinteressata Medical Italia s.p.a., corrente in Verona. Nel riscontrare la documentazione dell’aggiudicataria, detta ******à ne riscontrò, a suo dire, l’irregolarità avendo appurato che gli apparecchi da questa forniti, dovendo comprendere anche una bilancia elettronica (art. 8 capit. tecnico), non fossero conformi alle attestazioni ex art. 5 del Dlg 29 dicembre 1992 n. 517, applicabile anche ai presidi medici in forza della dir. n. 90/384/CEE sui sistemi di pesatura non automatici (oggi, della dir. n. 2009/23/CE). La stazione appaltante, pur avvertita di ciò da detta ******à, non ritenne rilevante la questione, giacché per le incubatrici de quibus lo strumento per pesare avrebbe avuto un carattere solo secondario rispetto alla loro funzione medica essenziale, donde la sufficienza della loro complessiva conformità alle regole tecniche della dir. n. 93/42/CEE sui dispositivi medici.
2. – Avverso l’aggiudicazione, il capitolato tecnico ed i verbali di gara è allora insorta detta ******à innanzi il TAR Campania, Salerno, deducendo in punto di diritto in primo luogo la necessaria concorrenza, nella regolazione della fattispecie, di entrambe le normative europee per i dispositivi medici incorporanti strumenti di pesatura non automatici e, in subordine, l’illegittimità dell’art. 6 capit. tecnico, ove fosse interpretato nel senso d’escludere siffatta necessaria concorrenza. L’adito TAR, con sentenza n. 11298 del 1° ottobre 2010, ha tuttavia respinto la tesi attorea, stante sia il preciso richiamo del citato art. 6 all’obbligatoria rispondenza delle incubatrici de quibus solo alla dir. n. 93/42/CEE sui dispositivi medici —e, dunque, l’esclusiva prevalenza di tal normativa nella specie—, sia la coerenza di tal criterio con la Guida all’attuazione delle direttive fondate sul nuovo approccio globale, emanata dall’Unione europea e pure invocata dalla ricorrente.
Appella quindi la predetta ******à che, premettendo il parere della Commissione UE in ordine alla congiunta applicabilità di entrambe le direttive in vicende quali quelle in esame, contesta l’erroneità della sentenza sul punto e chiede, in via subordinata, l’eventuale rimessione della questione alla Corte di giustizia UE ove non si ravvisi il necessario collegamento tra le due direttive. Solo la controinteressata Controinteressata Medical Italia s.p.a. s’è costituita nel presente giudizio, eccependo anzitutto la tardività dell’impugnazione del capitolato tecnico in primo grado e, nel merito, l’infondatezza dell’appello.
3. – Per una più agevole comprensione delle vicende di causa, giova precisare che l’art. 6 del capitolato tecnico di gara (Documentazione tecnica) ha stabilito l’obbligo, per ciascuna impresa, di «… presentare per singolo lotto, a corredo dell’offerta, la seguente documentazione: … e) Dichiarazione dalla quale risulta che l’apparecchiatura risponde alle prescrizioni di sicurezza vigenti in base alle norme italiane o, in mancanza di queste, in base a norme europee o di riconosciuta validità (Certificazione CE 93/42) …».
Dal canto suo, il successivo art. 8, nel descrivere le caratteristiche minime della fornitura, a pena di decadenza per il lotto n. 1) impone che l’incubatrice per terapia intensiva sia un sistema che reca, tra l’altro, una «…Bilancia elettronica integrata (descrivere dettagliatamente) …». Tale requisito di sistema è chiesto solo per il lotto n. 1), ma non anche per l’incubatrice del lotto 2) (da adoperare nelle patologie neonatali), evidentemente non necessario in quel contesto terapeutico. Per entrambi i lotti, tuttavia, v’è un generale richiamo per cui è necessario che tutte le incubatrici siano «… conform(i) alle vigenti norme legislative, regolamentari e tecniche…».
4. – Ciò posto, va anzitutto disattesa l’eccezione di tardiva impugnazione, in primo grado, del bando e del capitolato tecnico da parte dell’odierna appellante, sollevata dalla controinteressata perché tali documenti di gara sarebbero stati, già nella prospettazione attorea, immediatamente e ab origine lesivi e, dunque, da contestare a far tempo dalla loro piena conoscenza e non dall’aggiudicazione.
È invero jus receptum che l’onere d’immediata impugnazione del bando di gara (o di singole clausole della lex specialis) in sostanza è limitato alle sole clausole escludenti che stabiliscano, con prescrizioni inequivoche, non irrazionali o sproporzionate e subito precettive, requisiti di partecipazione alla procedura selettiva non posseduti dal ricorrente (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2010 n. 7515). Nella specie, l’appellante assume di possedere per il lotto n. 1), e tal affermazione non è contestata dalle parti resistenti, macchinari rispondenti per la parte relativa alla pesatura non solo ai requisiti tecnici e di sicurezza minimi indicati nei ripetuti artt. 6 e 8 del capitolato, ma addirittura sovrabbondanti, tanto da rispettare anche le specifiche tecniche della dir. n. 90/384/CEE. Dal che l’assenza, in capo ad essa, d’ogni onere d’immediata impugnazione di clausole tecniche che non le hanno precluso o limitato la partecipazione alla gara in questione, la contestazione contro di queste essendo sorta solo a causa di una loro interpretazione reputata illegittima perché non conforme né alla legge, né al loro reale significato. Tanto in applicazione del principio (cfr. Cons. St., sez. V, 25 maggio 2010 n. 3308), in virtù del quale va escluso un siffatto onere nei riguardi d’ogni altra clausola dotata solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre una concreta ed attuale lesione può esser valutata solo all’esito, non scontato, della stessa gara e sempre che tal esito sia negativo per l’interessato.
5. – Nel merito, l’appello è meritevole d’accoglimento, per le ragioni qui di seguito indicate.
Ad una serena lettura delle clausole citate, ben s’evince, per un verso (art. 6), un rimando alle regole di sicurezza indicate nelle norme in vigore (tra cui quelle della dir. n. 93/42/CEE sui dispositivi sanitari) e, per altro verso (art. 8), una parimenti generica necessità che l’intero sistema «Incubatrice per terapie intensive», che deve possedere anche una bilancia elettronica integrata, sia conforme alle vigenti normative. Nell’un caso e nell’altro, il capitolato non prende uno specifico partito, tale, cioè, da fissare in modo esclusivo una disciplina piuttosto che altre, sulle specifiche tecniche della fornitura, effettuando un rinvio formale alle fonti, nazionali ed europee, che tal disciplina pongono, com’è e nel suo divenire.
Poiché qui si tratta di dispositivi sanitari integrati (ossia, costituiti necessariamente per funzionare) con sistemi di pesatura non automatici, siffatta disciplina consiste appunto nella combinazione tra le due direttive, senza possibilità d’affermare la sicura preminenza della sola dir. n. 93/42/CEE, anche se si considera la bilancia quale mero accessorio dell’incubatrice.
Ora, l’art. 1, § 2), lett. b) della dir. n. 93/42/CEE, premesso che «… ai fini della presente direttiva gli accessori sono considerati dispositivi medici a pieno titolo…», definisce accessorio il «… prodotto che, pur non essendo un dispositivo, sia destinato in modo specifico dal fabbricante ad essere utilizzato con un dispositivo per consentirne l’utilizzazione prevista dal fabbricante stesso …». Ma tal definizione, da sola e contrariamente a ciò che reputano le parti intimate e la sentenza appellata, non contraddicono il principio di concorrenza tra le due direttive. Il § 10) (Dispositivi con funzione di misura), n. 10.1) dell’All. I alla dir. n. 93/42/CEE (Requisiti essenziali dei dispositivi) si limita fissare, per tutti i dispositivi con funzione di misura, e non solo quelli di pesatura, che essi «… devono essere progettati e fabbricati in modo tale da fornire una costanza e precisione di misura adeguate, entro appropriati limiti di precisione, tenuto conto della destinazione del dispositivo…». Per garantire allora quella virtuosa ridondanza dei sistemi di sicurezza per i dispositivi medici integrati con apparecchi di pesatura —in risposta alla molteplicità dei rischi che possono coinvolgere apparecchi o prodotti per aspetti tra loro combinati o complementari—, a fronte d’una tal generica previsione che concerne ogni sistema di misurazione, soccorrono sul punto le norme della dir. n. 90/384/CEE, non richiamate, ma neppure escluse espressamente dalla dir. n. 93/42/CEE. Più in particolare, l’art. 3, § 1 della direttiva n. 384 stabilisce che «… gli strumenti (dunque, ai fini in esame, tanto i dispositivi in sé, quanto i loro accessori) utilizzati per le applicazioni elencate all’articolo 1, paragrafo 2, lettera a) (vale a dire: per la determinazione della massa nella prassi medica nel contesto della pesatura di pazienti per ragioni di controllo, diagnosi e cura) devono soddisfare i requisiti essenziali definiti nell’allegato I…».
Rileggendo dunque le regole del capitolato tecnico alla luce del combinato disposto delle due citate direttive, s’avrà che l’art. 6 non limita le regole di sicurezza alla sola Certificazione CE 93/42, ma rinvia anche a tutte le altre norme italiane vigenti, tra cui il Dlg 517/1992 che recepisce in Italia la dir. n. 90/384/CEE, fermo restando (art. 8) che, per la valutazione dei requisiti minimi di sistema, occorre applicare (tra l’altro) tutte le norme primarie in materie, il che è come dire entrambe le direttive in esame.
Non è così condivisibile l’assunto della stazione appaltante sulla sostanziale irrilevanza dell’applicazione della dir. n. 90/384/CEE alla fornitura de qua, anzitutto perché, in relazione al capitolato, tutte le regole comunque applicabili alla fornitura integrano il regolamento negoziale poste dalla lex specialis, ancorché non da questa richiamate. In secondo luogo, mentre afferma che «… il prodotto può essere completato da una funzione di pesatura di carattere secondario rispetto alla funzione medica principale…», il seggio di gara non s’avvede che in tal modo replica la definizione, in sé neutra, di accessorio al dispositivo medico e che, per il lotto n. 1), la bilancia elettronica è requisito minimo di sistema e non mera facoltà dell’offerente. Anzi, dai documenti di gara in atti non s’evince che il seggio di gara abbia chiesto alle imprese partecipanti la certificazione sul sistema di pesatura o, avendone la capacità d’effettuarne la disamina, abbia verificato che in effetti i prodotti integrati offerti avessero tali caratteristiche, se del caso chiedendo un approfondimento documentale su queste ultime. Né appare dirimente la circostanza che la presenza della bilancia integrata, come d’altronde di altri accessori, in fondo non avrebbe fornito più di 2 punti (sui 12 a disposizione per la rispondenza tecnica dell’incubatrice: art. 9, I c., n. 2, prima parte capit. tecnico) a favore dell’offerente, perché l’esiguità del punteggio riguarda la qualità in sé di un accessorio integrato, non certo la facoltà dell’impresa d’offrire, oppure no, quest’ultimo integrato nel dispositivo incubatrice.
Nemmeno convincono i timori che le implicazioni dell’applicazione congiunta delle due direttive su un possibile restringimento della concorrenza in materia, per la duplice ragione che gli operatori del settore devono attenersi a tutte le regole tecniche e costruttive dei dispositivi sanitari da immettere in commercio e che ogni fornitura, compresa quella per cui è causa, va valutata in concreto rispetto all’osservanza delle clausole tecniche della lex specialis e con riguardo all’interesse negoziale dedotto in appalto.
6. – Da ciò discende la condivisione degli argomenti dell’appellante e, di conseguenza ed in una con la riforma della sentenza impugnata, l’accoglimento del ricorso di primo per quanto di ragione, non occorrendo ogni ulteriore rimessione della questione alla Corte di giustizia UE.
Dal che l’annullamento dell’aggiudicazione della fornitura, relativamente al lotto n. 1), a suo tempo disposta a favore dell’ odierna controinteressata, il quale, però, non implica alcuna automatica statuizione risarcitoria a favore dell’appellante. Infatti, nella specie non ricorrono i presupposti ex artt. 121, c. 1 o 123 c.p.a. per l’immediata declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto stipulato tra le parti appellate, né si ravvisa, anche avendo riguardo all’ormai da tempo completamente eseguita fornitura, la possibilità d’applicare nella specie il rimedio di cui al successivo art. 122.
Non residuerebbe allora altro margine oltre al risarcimento per equivalente di cui all’art. 124, c. 1, II per., c.p.a., con la doverosa precisazione che anch’esso soggiace all’onere della prova ex art. 2697 c.c. e non è la conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale. Sicché esso richiede la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva, pure del reale e dimostrato pregiudizio subito a cagione dell’illegittima aggiudicazione. Nella specie, alla domanda risarcitoria già posta in primo grado, in questa sede l’appellante non fa seguire alcuna dimostrazione di tal pregiudizio, limitandosi a formularla in forma sintetica nelle conclusioni del ricorso in epigrafe, ma disattendendo con ciò il citato art. 124. Pertanto, allo stato pure la domanda risarcitoria per equivalente è da respingere per carenza di prova, ferma in ogni caso la possibilità d’esperire l’azione ai sensi dell’art. 30, c. 5, c.p.a.
7. – Stanti la peculiarità e la delicatezza della questione, sussistono giustificate ragioni per disporre l’integrale compensazione, tra le parti costituite, delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 10629/2010 RG in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto ed in riforma della sentenza impugnata accoglie, per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 4 febbraio 2011, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
***************, Presidente
************, Consigliere
**************, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, ***********, Estensore
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L’ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/03/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
