N. 01653/2011 REG.PROV.COLL.
N. 10557/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10557 del 2010, proposto da***
contro***
per l’annullamento
della nota del 10 novembre 2010, prot. n. 0006477, con la quale è stata comunicata alla RICORRENTE Italia S.r.l. l’esclusione dalla procedura aperta bandita dal Ministero dell’Interno per l’affidamento dei servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI, considerata l’asserita carenza del requisito prescritto dal punto III.2.1, lett. e, del bando di gara;
del verbale della seduta della commissione giudicatrice nella quale è stata proposta l’esclusione della ricorrente nonché dell’eventuale determina di approvazione adottata dal Ministero;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con bando del 10.9.2010, pubblicato in GUCE il 14.9.2010, il Ministero dell’Interno ha bandito una gara per l’affidamento dei servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI.
Al punto III.2.1 il bando ha prescritto che : pena l’esclusione dalla gara ciascun concorrente deve soddisfare, anche ai sensi di quanto stabilito nel disciplinare di gara, le seguenti condizioni : titolarità del NOS (nulla osta sicurezza) nella modalità prevista dalla legge n. 124 del 2007 con classificazione, in relazione all’art. 42, minima di “Riservato”.
Il disciplinare ha disposto, al punto 3.3, requisiti minimi di partecipazione che: l’offerente dovrà comprovare, anche a mezzo di dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445 del 2000, la titolarità del NOS nella modalità prevista dalla legge n. 124 del 2007 con classificazione, in relazione all’art. 42, minima di “Riservato”.
Nel dettaglio, per la gara in esame, l’aggiudicatario dell’appalto in fase di esecuzione del contratto, così come previsto dal bando di gara e dal capitolato tecnico del Lotto 3, dovrà provvedere allo: sviluppo ad hoc e manutenzione evolutiva del software applicativo; manutenzione correttiva ed adeguativa del software applicativo; servizi professionali di supporto tecnico-funzionale per l’avviamento in esercizio del software applicativo, il supporto agli utenti help desk applicativo di II livello, formazione del personale all’uso delle applicazioni, coordinamento della fornitura, trasferimento delle conoscenze a fine fornitura, nonché fornire sotto la specifica di Luogo di erogazione e ad esclusione degli ambienti di esercizio, test e collaudo che saranno forniti dall’Amministrazione presso le sedi di San Marcello e Vicinale.
Con nota n. 6477 del 10.11.2010 il Ministero ha comunicato alla ricorrente la sua esclusione in quanto la stessa risultava in possesso (soltanto) della abilitazione preventiva anziché del NOS.
Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il predetto provvedimento e ha prospettato le seguenti censure:
1). Violazione e falsa applicazione del punto III.2.1, lett. e, del bando, del par. 3.3, punto 5, del disciplinare di gara, nonché degli artt. 9 e 42 della l. n. 124/2007, e degli artt. 16, 24 e 25 del DPCM 3.2.2006; violazione dell’art. 71 del D. Lgs. n. 163/2007 e del dovere di clare loqui; eccesso di potere per falsità del presupposto; difetto di istruttoria e di motivazione, irrazionalità manifesta.
In data 14.12.2010 controparte ha depositato relazione difensiva. Successivamente entrambe le parti hanno depositato memorie.
Con ord. cautelare n. 5406/2010 il Collegio ha accolto la domanda cautelare.
I) Occorre preliminarmente richiamare la normativa in materia.
Il Nulla Osta Sicurezza, brevemente NOS, nell’ordinamento italiano è un’abilitazione per persone fisiche, enti, imprese e società, al trattamento di informazioni, documenti o materiali classificati (segreti e/o riservati).
La tipologia del NOS è correlata al tipo di classifica di segretezza della notizia o del documento.
Le classifiche di segretezza sono attribuite, sulla base dei criteri seguiti nelle relazioni internazionali, per circoscrivere la conoscenza di informazioni, documenti, atti, attività o cose ai soli soggetti che abbiano necessità di accedervi e siano a ciò abilitati in ragione delle proprie funzioni istituzionali.
La legge n. 124 del 2007 è relativa al Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e la nuova disciplina del segreto.
In proposito, l’art. 42 dispone che le classifiche di segretezza attribuibili sono quattro, in ordine decrescente: segretissimo, segreto, riservatissimo, riservato.
Nell’ambito del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza – DIS presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, ai sensi dell’articolo 4, comma 7, della legge n. 124/2007, è istituito l’Ufficio Centrale per la Segretezza – UCS, a norma dell’art. 9 della legge n. 124/2007, che rilascia le abilitazioni NOS relative a persone, enti, imprese e società che devono trattare informazioni classificate.
L’art. 9 dispone che il NOS ha la durata di cinque anni per la classifica “segretissimo” e di dieci anni per le classifiche “segreto e riservatissimo” indicate nell’art. 42.
A ciascuna delle tre classifiche di segretezza corrisponde un distinto livello di NOS.
L’originario DPCM 7.6.2005 è stato sostituito dal DPCM 3.2.2006 – “Norme unificate per la protezione e la tutela delle informazioni classificate”.
La disciplina dettagliata, ai sensi del DPCM 3.2.2006, prevede che il rilascio del NOS consente alla PA , alla ditta individuale, alla società, già legittimati alla trattazione di informazioni classificate, di poter impiegare una persona in attività che comportano la necessità di trattare informazioni classificate segretissimo, segreto o riservatissimo.
II). Può ora passarsi al merito dell’impugnativa.
Tanto premesso il ricorso è fondato.
Con i motivi di ricorso la ricorrente lamenta che la sua esclusione si fonda su una errata interpretazione della disciplina legislativa e regolamentare in materia di informazioni classificate e abilitazioni di sicurezza.
In buona sostanza, la ricorrente – sulla base della possibilità di equiparare abilitazione di sicurezza e nulla osta di sicurezza – sostiene che il NOS sarebbe necessario per le sole classifiche “segretissimo, segreto e riservatissimo” ma non per quella di “riservato”.
La ricorrente sostiene ancora che, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche implicanti il trattamento di informazioni classificate, è sufficiente essere in possesso della abilitazione preventiva (NOSP).
Controparte replica nel merito. In particolare, eccepisce:
a) l’inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del bando di gara;
b) l’infondatezza nel merito nel senso che la PA ha agito correttamente allorché ha richiesto il possesso in capo agli aspiranti operatori economici del NOS dal momento che l’appalto in questione, in quanto connesso ai servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI, andrà ad incidere su informazioni e dati che devono trovare una tutela speciale e quindi essere operativi in strutture verificate.
Controparte insiste nel precisare che il NOS è requisito per partecipare alla gara e, per tale fase, non si può ritenere in alcun modo equipollente l’abilitazione preventiva.
II.A) La trattazione deve prendere le mosse dall’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla controparte.
L’eccezione è priva di fondamento poiché -nella presente controversia- non vengono in rilievo clausole escludenti contenute negli atti di indizione della gara che inibiscono la partecipazione della ricorrente.
Solo in tal caso infatti questa sarebbe stata onerata ad impugnarli (Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1).
Nel caso di specie la sua estromissione è invece avvenuta sulla base di una valutazione discrezionale della stazione appaltante in ordine a requisiti rilevanti per la partecipazione.
Dunque, il termine per l’impugnazione non poteva che decorrere dalla conoscenza dell’atto di esclusione.
II.B). Passando al merito, il Collegio condivide le argomentazioni svolte dal ricorrente e ritiene che, nel caso di specie, può ritenersi sufficiente l’abilitazione preventiva (in quanto risulta, a questi fini, equipollente).
In particolare, osserva quanto segue:
a) come noto, l’apposizione negli atti di indizione di una gara di clausole più restrittive rispetto a quello minime imposte dalla normativa in materia deve rispondere a precisi criteri di opportunità (insussistenti nella specie);
b) la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che – nelle procedure di gara – in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le clausole devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85).
Nell’ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non confligga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403);
c) nel caso di specie, come sostenuto dalla ricorrente, si ritiene che il NOS sia richiesto solo per le classifiche di “segretissimo, segreto e riservatissimo” e che – per quella di “riservato” sia sufficiente il NOSP (abilitazione preventiva);
d) in ultimo, si rammenta che l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (nei pareri n. 133 del 7.7.2010 e n. 41 del 2.4.2009) ha precisato che il NOS – disciplinato dal DPCM 7.6.2005 e, da ultimo, dal DPCM 3.2.2006 – non può essere previsto come requisito di partecipazione alla procedura di gara in quanto questo determinerebbe una restrizione all’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza. In altre parole, la PA si deve limitare a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.
Sotto tali profili il ricorso è fondato e deve essere accolto con annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente.
L’annullamento del provvedimento di esclusione comporta l’annullamento, altresì, di tutti gli atti successivi, eventualmente adottati.
Nel rispetto del principio di soccombenza le spese di giudizio sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Le spese e gli onorari di giudizio, quantificabili complessivamente in € 3000,00 (tremila), sono da liquidare in favore della società ricorrente e vanno posti a carico della parte soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
**************, Presidente
***************, Consigliere
Maria Ada Russo, ***********, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
