N. 04097/2011REG.PROV.COLL.
N. 07688/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso r.g.n. 7688/2010, proposto da:
Ricorrente Holding Energia Risorse Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso lo studiuo dell’avv. **************é, in Roma, via Gabriele Camozzi, 1;
contro
il Consorzio servizi controinteressata e la Controinteressata s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso lo studio del dr. ***************, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
per la riforma
della sentenza breve del T.a.r. Emilia-Romagna, Bologna, sezione I, n. 07879/2010, resa tra le parti e concernentel’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani di varie tipologie (m.c.p.).
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio e della Controinteressata appellati.
Visti tutti gli atti e le memorie di causa.
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2011, il Consigliere di Stato ********** ed uditi, per le parti, gli avvocati Giuffrè, per delega di *******, ed Orienti, per delega di *******.
Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue:
FATTO
A) – Il ricorso introduttivo era rivolto avverso il provvedimento di esclusione del Consorzio originario ricorrente dalla procedura ristretta di cui sopra, per l’insufficienza del patrimonio netto posseduto dal Consorzio (€ 23.953,00), inferiore a quello richiesto dal bando (€ 154.409,70), e la mancata produzione della certificazione I.s.o. 9001 intestata al Consorzio, che deduceva la violazione degli artt. 34, 35, 36 e 37, d.lgs 6 aprile 2006 n. 163, e dell’art. III.1.3 del bando.
Il Consorzio controinteressata, consorzio ordinario ex art. 2602, c.c, nella domanda di partecipazione alla gara aveva espressamente dichiarato che il servizio oggetto dell’appalto sarebbe stato affidato alla consorziata Controinteressata, tenuta a fornire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti (nella specie: patrimonio netto di non meno di € 154.409,00 e certificato I.s.o. 9001).
Si costituiva in giudizio la Ricorrente Holding Energia Risorse Ambiente s.p.a., chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare.
Il gravame veniva accolto con sentenza breve, poiché il bando di gara, al punto III.1.3 (concernente la forma giuridica che avrebbe dovuto assumere il raggruppamento aggiudicatario dell’appalto), specificava che sarebbero stati ammessi alla gara concorrenti singoli nonché r.t.i., alle condizioni individuate all’art. 37, d.lgs n. 163/2006, e che per i consorzi si sarebbero applicate le disposizioni di cui all’art. 34, d.lgs. cit., e le relative norme di rinvio.
B) – Detta sentenza breve veniva poi impugnata dalla Ricorrente Holding soccombente, che riprospettava le stesse argomentazioni già esposte in prima istanza (e poi qui illustrate in apposita sua memoria riepilogativa), circa l’applicabilità ai consorzi ordinari [imprescindibilmente assistiti dalla presenza del consorzio stesso (nella specie, privo dei prescritti requisiti, non legittimato a spendere il nome dell’impresa consorziata, neppure firmataria dell’istanza di partecipazione, pur a pena di esclusione – ma ciononostante senza alcuna relativa menzione motivazionale nell’atto gravato – ed inidoneo ad eseguire la prestazione richiesta, nel caso d’inadempimento o fallimento della consorziata esecutrice Controinteressata, con ipotizzabile interruzione di un pubblico servizio) e di almeno un’impresa esecutrice] della stessa disciplina complessivamente prevista per i r.t.i. (ex artt. 34 e 37, codice dei contratti pubblici), necessariamente composti da almeno due imprese (mandante e mandataria), non potendosi ammettere alla gara in questione soggetti operanti come consorzi di cooperative di produzione e lavoro o imprese artigiane.
Il Consorzio appellato si costituiva in giudizio ed eccepiva l’equivoco di Ricorrente nell’assimilare i consorzi ordinari e privi di personalità giuridica, di cui all’art. 2602, c.c., ai consorzi stabili e dotati di personalità giuridica, di cui agli artt. 34 e 35, codice degli appalti.
Dopo un decreto monocratico precautelare veniva respinta l’istanza cautelare con ordinanza collegiale n. 4609/2010 della sezione V.
All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.
DIRITTO
L’appello è infondato e va respinto, dovendosi condividere le argomentazioni di cui all’impugnata sentenza breve, per le ragioni che il collegio qui di seguito riassume.
I) – In base all’art. 34, lett. e), ai consorzi ordinari si applicano le disposizioni di cui all’art. 37 e perciò si richiede che i consorziati posseggano singolarmente i requisiti (per la snellezza della forma organizzativa adottata) e che nell’offerta siano specificate le parti del servizio o della fornitura eseguibili dai singoli operatori.
Il possesso dei requisiti tecnici e finanziari deve conseguentemente essere riferito alle imprese aderenti al Consorzio, come indicate nella domanda di partecipazione.
I consorzi di cui all’art. 2602 e ss., c.c., sono organizzazioni d’imprenditori operanti normalmente per il tramite dei propri consorziati, dotati della necessaria strutturazione aziendale, per cui occorre indicare, come nella specie, le società consorziate chiamate ad eseguire le prestazioni contrattuali, mentre i requisiti tecnico-economici dovrebbero essere posseduti non dal consorzio ma dagli enti consorziati a tal fine indicati, come la Controinteressata, nella specie (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 744/2010; Cass. civ., sezione III, sent. n. 3664/2006).
Il possesso di licenze, certificazioni ed autorizzazioni prescritte per lo svolgimento del servizio, riguardando la prestazione eseguibile solo da una delle imprese consorziate, non può che essere richiesto singolarmente alla stessa che, a differenza delle imprese destinate a restare estranee all’esecuzione dell’appalto, riveste la qualità di effettivo partecipante alla gara, come tale assoggettato all’obbligo di produrre la predetta documentazione, per cui i requisiti tecnici ed economici devono essere posseduti non dal Consorzio ma dalla consorziata indicata come esecutrice dell’appalto.
II) – Nella specie, il Consorzio ricorrente aveva indicato nella consorziata Controinteressata il soggetto che avrebbe totalmente svolto la prestazione ed, a tal fine, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione, allegata alla domanda, aveva riguardato esclusivamente tale impresa consorziata e nessun’altra.
Peraltro, secondo quanto sostenuto dalla resistente Ricorrente, nella specie, ai consorzi di cui all’art. 2602, c.c., equiparati ai r.t.i., avrebbe dovuto applicarsi la previsione del punto III.2.2 del bando: “In caso di associazione temporanea d’imprese i medesimi requisiti devono essere posseduti dalla mandataria per almeno il 60% dell’importo e da ciascuna delle mandanti per almeno il 20% dell’importo”, con la conseguente accertabilità dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria di un consorzio nei propri confronti e relativamente a tutti i consorziati partecipanti alla gara.
Peraltro, il rinvio all’art. 37, codice degli appalti, previsto per i consorzi ordinari dall’art. 34, lett. e), deve intendersi effettuato per le disposizioni direttamente applicabili a tale tipo di associazione e non pure per tutte le norme disciplinanti i r.t.i., onde deve ritenersi che la suindicata disposizione del bando sia specificamente ed esclusivamente riferita ai r.t.i. e non anche ai consorzi ordinari, essendo ovvio che il consorzio, come organizzazione d’imprenditori priva di personalità giuridica, per partecipare a una gara non possa che avvalersi dei requisiti delle proprie consorziate e, in particolare, di quelle che svolgeranno la prestazione come direttamente responsabili nei confronti dell’ente appaltante.
Tanto basta a far respingere l’appello, con salvezza dell’impugnata sentenza, mentre le spese e gli onorari processuali si liquidano in dispositivo, secondo il consueto principio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello r.g.n. 7688/2010 e condanna l’appellante Ricorrente Holding Energia Risorse Ambiente a rifondere al Consorzio ed alla Controinteressata, appellati, le spese e gli onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in complessivi euro tremila/00 (di cui trecento/00 per esborsi) per ciascuno dei due, oltre ai dovuti accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2011, con l’intervento dei giudici:
*******************, Presidente
**********, ***********, Estensore
**************, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
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L’ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/07/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
