Legittima escussione sia per documentazione non sufficiente che per false dichiarazioni

La polizza provvisoria a copertura della responsabilità precontrattuale dei partecipanti

L’incameramento della cauzione provvisoria è da ricondurre all’istituto della caparra confirmatoria e quindi alla garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta (così, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2885)

Vi è quindi una la correlazione tra questo istituto e la violazione dell’obbligo di diligenza e dell’esatta e veritiera produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione e di presentazione delle offerte.

L’argomentazione del T.A.R., che ha anche evidenziato l’ambito ristretto coperto dall’indagine in ordine all’elemento psicologico del concorrente, appare del tutto convincente e, sicuramente, non attaccabile sulla base di una mera assunzione dell’appellante, non supportata da alcun elemento argomentativi

In merito al primo profilo, sull’esistenza del presupposto per l’incameramento, va rilevato che il detto provvedimento trova la sua diretta fonte nell’art. 7 delle “Norme generali” del capitolato speciale, secondo cui “la cauzione provvisoria verrà incamerata qualora … l’aggiudicatario non fornisca la documentazione necessaria a comprovare la sussistenza dei requisiti dichiarati ovvero qualora la documentazione prodotta o comunque acquisita dall’amministrazione dimostri che l’aggiudicatario ha reso dichiarazioni non veritiere”.

La Sezione osserva come correttamente il giudice di prime cure abbia posto in rilievo la peculiarità del bando di gara, in base al quale la verifica dell’idoneità di siffatta documentazione a comprovare il possesso dei requisiti richiesti sarebbe avvenuto unicamente ex post. La detta struttura disciplinare poneva quindi a carico del competitore dichiarante un onere di particolare diligenza in merito all’affermazione dell’esistenza dei requisiti tecnici, in guisa che, dal punto di vista procedurale, era evidente la piena assimilabilità dei requisiti dichiarati con quelli solo provvisoriamente documentati.

Pertanto, non appare conferente il distinguo fatto dall’appellante, che mira a individuare l’elemento di discrimine tra fatti legittimanti l’incameramento della cauzione e quelli invece irrilevanti, in relazione alla circostanza che la prova sia avvenuta sulla base di una mera dichiarazione o se sia invece stata suffragata da una produzione documentale. La struttura particolare del bando, dovuta alla peculiarità delle esigenze da soddisfare, assimila dal punto di vista procedimentale le due diverse fattispecie, imponendo la necessaria equiparazione anche dal punto di vista degli esiti giuridicamente rilevanti.

A cura di Sonia Lazzini

Tratto dalla decisione numero 2848 del 17 maggio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato